Franchise Facetten: voorstel van Wet Franchise

III. BEËINDIGING VAN DE SAMENWERKING

Inleiding

In februari 2020 is het wetsvoorstel voor de Wet Franchise bij de Tweede Kamer ingediend. Daarmee is Nederland op weg naar een Wet Franchise. De Wet Franchise beoogt een versterking van de positie van de franchisenemers en meer transparantie in de contractuele relatie tussen de franchisegever en de franchisenemers. Dit artikel is het derde artikel in een serie van vier, waarin wordt ingegaan op aspecten die door de Wet Franchise worden geregeld. Het eerste artikel ging in op de precontractuele fase en het tweede artikel op de tussentijdse wijziging van de franchiseformule. Dit artikel behandelt de beëindiging van de samenwerking en valt uiteen in twee onderdelen, te weten het post-contractuele non-concurrentiebeding en de goodwill.

Hierna zal nog een artikel volgen over de door de Wet Franchise gecreëerde overlegstructuur.

Beëindiging van de samenwerking: nu

Post-contractueel non-concurrentiebeding

Het gaat om een bepaling in de franchiseovereenkomst, die de franchisenemer erin belet om na het einde van die overeenkomst de franchiseorganisatie van zijn voormalige franchisegever te beconcurreren.

Op grond van een EU-Verordening uit 2010 (de zogenaamde Europese Groepsvrijstelling 330/2010) is een post-contractueel non-concurrentiebeding, mits niet langer durend dan één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst, geoorloofd, indien dat beding uitsluitend betrekking heeft op goederen/diensten die tijdens de franchiseovereenkomst op de markt werden gebracht, beperkt is tot het rayon van de franchisenemer en onmisbaar is om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen. Franchiserecht is rechtersrecht en over de handhaving van non-concurrentiebedingen na afloop van de franchiseovereenkomst is veel jurisprudentie, met name in kort geding, gevormd. Deze jurisprudentie is vaak verweven met de specifieke omstandigheden van het geval. Toets is of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is of de franchisegever een beroep doet op dat non-concurrentiebeding. Een onduidelijk geredigeerd beding wordt ten nadele van de franchisegever – veelal de partij die het non-concurrentiebeding zal hebben opgesteld – uitgelegd. De franchisegever zal moeten aantonen dat handhaving van het beding strikt onmisbaar is om de overgedragen knowhow te beschermen. Is er geen knowhow overgedragen, dan is er geen belang voor de franchisegever om een beroep te doen op het beding. De rechter (in kort geding) zoomt in op de omstandigheden van het geval en weegt de belangen van partijen tegen elkaar af.

Goodwill

De marktwaarde van de onderneming is gebaseerd op de ( netto ) balanswaarde – de waarde op papier – vermeerderd met een meerwaarde, gebaseerd op bijvoorbeeld reputatie, klantenbestand, toekomstverwachtingen. Die meerwaarde is de goodwill en is bepalend voor de verkoopprijs van de onderneming.

De Nederlandse wet voorziet niet in een goodwillbescherming specifiek voor franchisenemers. Vaak staat in franchiseovereenkomst een bepaalde berekeningsmethode voor vaststelling van goodwill of staan daarin criteria aan de hand waarvan een deskundige achteraf die goodwill kan bepalen. Indien er niets is geregeld over goodwill in de franchiseovereenkomst, is het de vraag of een franchisegever bij het einde van de samenwerking kan volstaan met het betalen van bedragen voor de voorraden en de inventaris. In de lagere rechtspraak is geoordeeld dat in situaties waarin de franchiseovereenkomst niets bepaalt over een verplichting van de franchisegever tot betaling van goodwill, er toch zo’n verplichting kan bestaan. Bijvoorbeeld als er door de franchisenemer een klantenkring is opgebouwd en naamsbekendheid is gecreëerd, op grond waarvan goede winstverwachtingen in de toekomst gerechtvaardigd zijn. Moeilijkheid daarbij is, dat de franchisegever veelal zal stellen dat de goodwill kleeft aan zijn formule/merk danwel de locatie, terwijl de franchisenemer zal betogen dat zijn eigen inzet en ondernemerschap zijn vestiging tot een succes hebben gemaakt. In de lagere jurisprudentie wordt ook ingezoomd op de omstandigheden van het geval om te kunnen oordelen of een goodwillvergoeding redelijk en billijk is. Indien de franchisegever een beroep doet op het post-contractuele non-concurrentiebeding is dat vaak een aanwijzing voor opgebouwde goodwill, die door toedoen van de franchisenemer is ontstaan.

Beëindiging van de samenwerking conform de Wet Franchise

Post-contractueel non-concurrentiebeding

In de Wet Franchise is nu voor het eerst in de Nederlandse wetgeving opgenomen waaraan een non-concurrentiebeding bij het einde van de franchiseovereenkomst moet voldoen. Dat beding moet op schrift zijn gesteld, mag uitsluitend betrekking hebben op de goederen/diensten die concurreren met de goederen/diensten waarop de franchiseovereenkomst betrekking had, moet onmisbaar zijn om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen en mag geografisch gezien niet ruimer zijn dan het gebied waarbinnen de franchisenemer de franchiseformule heeft geëxploiteerd. De duur van het beding mag de periode van één jaar na het einde van de overeenkomst niet overschrijden.

Deze regeling zoekt nadrukkelijk aansluiting bij de voorwaarden opgenomen in de EU-Groepsvrijstelling. De Memorie van Toelichting op de Wet Franchise geeft als voorbeeld, dat het een franchisenemer, die werkzaam was als hypotheekadviseur, niet verboden mag worden om als pensioenadviseur werkzaam te zijn, indien de franchisenemer onder de franchiseovereenkomst niets met pensioenadvisering van doen had. Opgemerkt wordt ook, dat er effectief sprake moet zijn geweest van overgedragen knowhow. Speelde de knowhow van de franchisegever een vrij beperkte rol, dan heeft de franchisegever geen belang om die knowhow door middel van een beding te beschermen. De Memorie van Toelichting stelt, dat hiervan sprake zal zijn bij varianten van soft franchise. Daar zijn de regels minder streng en bestaat meer ruimte voor eigen invulling op het gebied van bijvoorbeeld inrichting, reclame, marketing en mogen ook andere producten dan die van franchisegever worden verhandeld. Voor wat betreft het geografisch gebied zal moeten worden aangeknoopt bij het exclusiviteitsgebied zoals dat in het franchiseovereenkomst aan de franchisenemer is toebedeeld. Deze regeling geldt ongeacht de marktaandelen van de franchisegever.

De in de Nederlandse jurisprudentie ontwikkelde criteria om te toetsen of handhaving van het post-contractuele non-concurrentiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, blijven uiteraard van belang.

Goodwill

In de Wet Franchise is expliciet opgenomen dat de franchiseovereenkomst in ieder geval de wijze bepaalt waarop wordt vastgesteld of goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer, zo ja, welke omvang die goodwill dan heeft en in welke mate die goodwill aan de franchisegever is toe te rekenen. Ook moet de franchiseovereenkomst erin voorzien op welke wijze de goodwill, redelijkerwijs toe te rekenen aan de franchisenemer, bij beëindiging van de franchiseovereenkomst aan de franchisenemer wordt vergoed, indien de franchisegever de franchiseonderneming van de franchisenemer overneemt, al dan niet om die onderneming zelfstandig voort te zetten dan wel om die over te dragen aan een derde, met wie de franchisegever dan weer een franchiseovereenkomst sluit.

De Memorie van Toelichting merkt op, dat er een balans is gezocht tussen de contractsvrijheid enerzijds en de bescherming van de franchisenemer anderzijds en dat gekozen kan worden voor het opnemen van een concrete berekeningswijze in de overeenkomst. Ook kan ervoor gekozen worden om vast te leggen hoe en op welk moment tot bepaling van eventuele goodwill en toerekening daarvan wordt overgegaan. Bijvoorbeeld doordat één van de partijen vóór het beëindigen van de looptijd een deskundige inschakelt. De Memorie van Toelichting meldt dat bij soft franchise de uniformiteit en naamsbekendheid van de franchiseketen doorgaans van minder groot belang zijn dan bij hard franchise. Het succes van een franchiseonderneming die op basis van soft franchise wordt geëxploiteerd wordt veel meer bepaald door de persoonlijke aanpak van de franchisenemer, waardoor een groter deel van de goodwill aan de franchisenemer valt toe te rekenen. Bij hard franchise gaat het vaak om ketens met een grote mate van uniformiteit en naamsbekendheid en zal een belangrijk deel van de goodwill toe te rekenen zijn aan de formule en dus aan de franchisegever. Nadrukkelijk wordt gesteld dat alle omstandigheden van het geval meewegen, waaronder een mogelijke uitbreiding van de klanten of transacties. Opgemerkt wordt , dat de goodwill ook nihil kan zijn, bijvoorbeeld indien er sprake is van structureel slecht presteren van de franchisenemer.

Verwacht wordt, dat deze voorziening in de Wet Franchise meer duidelijkheid en zekerheid creëert voor de franchisenemer over de financiële gevolgen bij beëindiging van de franchiserelatie.

De Memorie van Toelichting merkt op, dat franchisenemers, die veel investeringen hebben gedaan, zodra het moment in zicht komt dat de franchiseovereenkomst afloopt, niet in volledige vrijheid gaan onderhandelen over een mogelijke verlenging van de franchiseovereenkomst. Onder meer omdat het voor de franchisenemer veelal onduidelijk is of goodwill zou worden uitgekeerd. Door te bepalen dat aan de franchisenemer verbonden goodwill vergoed moet worden bij beëindiging van de franchiseovereenkomst, heeft een succesvolle franchisenemer meer ruimte om na het einde van de looptijd van de overeenkomst af te zien van de ondertekening van een nieuwe overeenkomst met mogelijkerwijze voor hem nadelige bepalingen. De afhankelijkheid van de franchisenemer wordt daardoor minder. Voor franchisegevers kan dat kan aanleiding zijn om met meer aandacht voor de belangen van de franchisenemer het al dan niet voortzetten van de samenwerking te overdenken.

Er is niet gekozen voor een vergoeding van goodwill conform de positie van de handelsagent, waarbij de goodwill is gemaximeerd tot vergoeding van een jaarvergoeding aan provisie, berekend over de gemiddelde provisie genoten gedurende de vijf voorgaande jaren. Zulks omdat de franchisenemer een zelfstandig ondernemer blijft, die voor eigen rekening en risico handelt. Een franchisenemer loopt grotere risico’s dan de handelsagent en een maximering van de goodwill is dan ook niet passend.

Nietigheid

Een voorziening in de franchiseovereenkomst die in strijd is met de regeling op het gebied van de goodwill en het non-concurrentiebeding is nietig. Zulke bedingen onwenselijk geacht en kunnen nooit rechtsgeldig worden overeengekomen.

Inwerkingtreding

De regeling van de Wet Franchise die erin voorziet dat de bepalingen inzake de goodwill en het post-contractuele non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst moeten worden opgenomen, zal voor franchiseovereenkomsten, die vóór het tijdstip van het in werking treden van de Wet Franchise zijn gesloten, van toepassing worden twee jaren na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet. Indien dan geen voorzieningen over de goodwill en het post-contractuele non-concurrentiebeding in de overeenkomst zijn opgenomen, maar er bedingen in (blijven) staan, die in strijd zijn met de regeling van de Wet Franchise, heeft te gelden dat die contractuele bepalingen nietig zullen zijn.

Conclusie

De Wet Franchise voorziet in een regeling van het post-contractuele non-concurrentiebeding die aanknoopt bij de redactie van de reeds bekende EU-Groepsvrijstelling. De gevormde jurisprudentie, met name over de vraag of handhaving van dat beding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, blijft van belang. Daarnaast voorziet de Wet Franchise in een gedetailleerde bepaling op het gebied van goodwill. Veel franchiseovereenkomsten bevatten geen bepalingen hierover, danwel vage bepalingen, het kan omwille van de transparantie alleen maar worden toegejuicht dat hiervoor nu een wettelijke basis is gecreëerd. In het algemeen kan worden gesteld, dat bij soft franchise er eerder sprake zal zijn van een redelijke toerekening van goodwill aan de franchisenemer dan bij hard franchise.

Binnenkort zal nog een artikel in het kader van de reeks Franchise Facetten over de aankomende Wet Franchise worden gepubliceerd, waarin de overlegstructuur tussen franchisegever en franchisenemer wordt behandeld.

Voor vragen over franchise in het algemeen en de aankomende Wet Franchise in het bijzonder kunt u zich wenden tot mr. Ferry Weelen en mr. Merel Franke.