DNA-onderzoek overleden arts

DNA-onderzoek op inbeslaggenomen persoonlijke eigendommen overleden fertiliteitsarts De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 2 juni jl. beslist dat er DNA-onderzoek mag plaatsvinden op inbeslaggenomen persoonlijke eigendommen van een recent overleden fertiliteitsarts. Er wordt wel een voorwaarde gesteld: de resultaten van dat onderzoek moeten verzegeld blijven totdat in een bodemprocedure wordt beslist of het DNA van de arts mag worden vergeleken met dat van een groot aantal donorkinderen die daarom hebben gevraagd. Advocaat Jacqueline de Vries heeft het vonnis samengevat. Het onderhavige kort geding is aangespannen door een aantal donorkinderen en hun ouders. Zij vermoeden namelijk dat de fertiliteitsarts stiekem zijn eigen sperma heeft gebruikt om hen te verwekken en dat hij dus hun biologische vader is. De feiten waren verder als volgt. De in deze kwestie inmiddels overleden arts is in 1957 begonnen te werken als fertiliteitsarts (hierna: ‘de arts’). Na werkzaam te zijn geweest voor diverse ziekenhuizen, is de arts met ingang van 1 januari 1980 werkzaamheden gaan verrichten in een eigen kliniek in Barendrecht. Aanvankelijk was de naam van deze kliniek (Stichting) Medisch Centrum Bijdorp. In maart 1994 zijn de naam en rechtsvorm gewijzigd in Medisch Centrum Bijdorp B.V. Vanaf juli 2008 ging de kliniek verder als eenmanszaak. Op 1 januari 2009 is MC Bijdorp op last van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (‘IGZ’) gesloten. Tijdens een tweede bezoek op 21 maart 2013 is de IGZ gebleken dat de directeur van MC Bijdorp niet langer de zorg kon dragen voor de opslag en het beheer van de dossiers van die kliniek. Ook bleek hij niet in staat bleek uitvoering te geven aan de registratieplicht van de Wet Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting (‘WDKB’). Daarom is het archief - op verzoek van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, ‘VWS’ – in oktober 2014 onder toeziend oog van een notaris opgehaald. De kasten zijn genummerd, verzegeld en beveiligd in beslag genomen en elders opgeslagen. Vervolgens is twee onafhankelijke onderzoekers de opdracht gegeven een inventariserend onderzoek uit te voeren naar het aantal, de aard en de volledigheid van de dossiers en de validiteit van de in deze dossiers opgenomen gegevens van de donoren. Doel daarvan was het ter beschikking stellen van gegevens aan de Stichting Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting (hierna: “de SDKB”) op grond van de WDKB en om te bezien of en waar onderdelen van de dossiers bewaard zouden kunnen blijven, zodat gegevens beschikbaar blijven voor verzoeken van donorkinderen. In het verslag van dit inventariserend onderzoek van 4 mei 2015 is onder meer vermeld dat het archief ‘het werk van een amateur die niet begrijpt hoe belangrijk deze documenten kunnen zijn voor nakomelingen, patiënten en donoren’ is en niet voldoet (en destijds voldeed) aan de daaraan te stellen eisen. Bij brief van 20 oktober 2016 is de arts namens verschillende ouders en donorkinderen aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade, als gevolg van onrechtmatig handelen en het tekortschieten in de nakoming van de behandelovereenkomst, op welke schade een voorschot is verzocht. Daarnaast is arts verzocht om vrijwillig DNA-materiaal af te staan ten behoeve van opname daarvan in de zogenaamde FIOM-databank. Op 11 april 2017 is de arts overleden. In zijn testament is een executeur benoemd, welke benoeming is aanvaard. Op 2 mei 2017 heeft de deurwaarder conservatoir (bewijs)beslag gelegd op 27 roerende zaken in de woning van de arts. Er is onder meer beslag gelegd op een kam, een scrubapparaat, neusspray een pen en een puffer. Deze zaken zijn vervolgens in gerechtelijke bewaring afgegeven. De eisers – onder meer de mogelijke donorkinderen van de arts –  vorderen in deze kortgedingprocedure dat de executeur van het testament wordt veroordeeld om volledige medewerking te verlenen aan de vaststelling, dan wel uitsluiting van het biologische vaderschap van de arts. Die vaststelling dient volgens de eisers te geschieden door middel van het laten uitvoeren van een deskundigenonderzoek naar de DNA-eigenschappen van de arts, welke vergeleken dienen te worden met de DNA-eigenschappen van de mogelijke kinderen onder de eisers. Ten behoeve van het onderzoek kan gebruik gemaakt worden van het DNA-materiaal van de in beslag genomen zaken. Het oordeel van de voorzieningenrechter wordt aan de hand van het door de executeur gevoerde verweer besproken. Anders dan de executeur is de voorzieningenrechter van oordeel dat met de vordering niet om een zogenaamde constitutieve uitspraak wordt gevraagd. Met de toewijzing van de vordering wordt immers niet een rechtstoestand vastgesteld. Ook wordt een spoedeisend belang aanwezig geacht; niet uit te sluiten valt dat de wijze waarop met de (inbeslaggenomen) voorwerpen wordt omgegaan en waarop zij worden bewaard van invloed kunnen zijn op het bewaard blijven van het DNA-materiaal. Verder is van belang dat voor de minst bezwarende wijze van DNA-onderzoek materiaal met DNA moet worden bewaard. Volgens de voorzieningenrechter strekt de ingestelde vordering verder dan alleen de bemonstering van de beslagen voorwerpen. De eisers willen namelijk ook de resultaten van het onderzoek van DNA-materiaal van de arts gebruiken voor vergelijking met eigen DNA-materiaal om het biologisch vaderschap van de arts te kunnen vaststellen of uitsluiten. Het spoedeisend belang bij dat deel van de vordering is door eisers niet nader onderbouwd. Dit kan gevolgen hebben voor de toewijsbaarheid van dit deel van de vordering. Aan de hand van de overgelegde donorpaspoorten waarop zowel de naam van de moeder als van de kinderen vermeld staat, kan vastgesteld kan worden dat, in ieder geval, drie eisers zijn verwekt door behandeling in MC Bijdorp. Er is geen direct bewijs overgelegd waaruit blijkt dat alle overige eisers een behandeling bij MC Bijdorp hebben ondergaan of door een behandeling daar zijn verwekt. Van hen zijn immers geen behandelovereenkomsten of donorpaspoorten op naam van de verwerkte kinderen overgelegd. Volgens de voorzieningenrechter is echter in zekere zin sprake van een ondeelbare vordering. Dit betekent dat het gevorderde DNA-onderzoek toewijsbaar is en zal plaatsvinden als er gronden zijn voor toewijzing ten aanzien van ten minste één van de eisers. Er is dus geen reden om de vordering van de overige eisers wegens een gebrek aan bewijs af te wijzen. Dat neemt niet weg dat het, mogelijk, op de weg van de overige eisers zal liggen om in een bodemprocedure hun verwekking en/of behandeling door de arts nader te onderbouwen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stukken die eisers hebben overgelegd, in onderlinge samenhang bezien, een begin van het bewijs vormen dat de arts zelf als donor is opgetreden. Te noemen is een e-mail, waarin een verklaring van de arts wordt weergegeven, die erop neerkomt dat hij tegenover één van de eiseressen heeft toegegeven eigen zaad te hebben gebruikt bij inseminaties en op die manier 60 kinderen te hebben verwekt. Hoewel dit slechts een schriftelijke verklaring over een bezoek en een gesprek betreft, kan daaraan volgens de voorzieningenrechter betekenis worden gehecht onder meer vanwege een aantal zeer specifieke details daarin. Verder zijn brieven van de arts van 16 december 2008 en 9 november 2009 overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat hij, ondanks en na sluiting van MC Bijdorp, na 1 januari 2009 doorgegaan is met inseminaties vanuit MC Bijdorp. Ook zijn er bepaalde donorgegevens niet bij het FIOM beschikbaar, waar dat wel had gemoeten. Ten aanzien van eisers 8 tot en met 10 is onbetwist gesteld dat eiseres 8 heeft aangegeven geen anonieme donor te willen en dat haar beide kinderen van dezelfde donor afkomstig zouden moeten zijn. De gegevens van die ene donor zouden bij het FIOM moeten zijn neergelegd. Gebleken is dat dit niet gebeurd is en dat het FIOM niet beschikt over gegevens van de donor. Tevens is er een document, dat een onderzoek naar lichaamsmateriaalvergelijking zou moeten beschrijven overgelegd en zijn er diverse foto’s van verschillende donorkinderen en de arts overgelegd. Uit die foto’s blijkt van uiterlijke gelijkenissen van de donorkinderen en de arts. Ook is relevant voor het begin van dit bewijs dat de arts een administratie heeft gevoerd die onvolledig en onjuist is en dat aannemelijk is dat de arts in ieder geval één behandelovereenkomst niet correct is nagekomen. Eisers hebben hun vordering gebaseerd op artikel 7 IVRK (het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind), artikel 8 EVRM (het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens), onrechtmatig handelen en schending van de behandelovereenkomsten. Volgens de executeur zijn dit echter geen rechtsgronden voor de vordering. De voorzieningenrechter oordeelt anders. In artikel 7 lid 1 IVRK is onder meer bepaald dat het kind vanaf de geboorte, voor zover mogelijk, het recht heeft om zijn of haar ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. In die tijd, jaren ’90, was de anonimiteit van donoren nog gewaarborgd. Met de WDKB die op 1 januari 2004 in werking is getreden, is een einde gekomen aan de anonimiteitswaarborg van donoren, in die zin dat zij op termijn traceerbaar zijn door hun nakomelingen. De WDKB heeft geen terugwerkende kracht. Artikel 8 EVRM handelt over het recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven. Uit dit recht, in het bijzonder het recht op persoonlijke identiteit, vloeit voort dat een kind het recht heeft te weten van wie het afstamt. Een ouder kan aan dit artikel in beginsel een recht ontlenen tot vaststelling van het biologisch ouderschap van de andere ouder. De belangen van het kind spelen in die situatie mee bij de vaststelling van het recht op privéleven van de in onzekerheid verkerende ouder. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt niet uit te sluiten dat de bodemrechter een beroep op artikel 7 IVRK en/of artikel 8 EVRM zal honoreren. Zo hebben eisers verschillende misstanden benoemd die bij de arts en/of bij MC Bijdorp zouden hebben gespeeld. Volgens eisers zijn er meerdere donorkinderen in verschillende gezinnen die dezelfde donorvader hebben, terwijl de donorpaspoorten van de donoren zoals die aan hun moeders zijn overhandigd, niet met elkaar overeenstemmen. Ook is het voorgekomen dat twee kinderen van hetzelfde gezin niet dezelfde donor als biologische vader hebben, terwijl dit wel door de arts was toegezegd bij de behandeling. Verder is gesteld dat de arts de in de informatiefolder van MC Bijdorp opgenomen regel van maximaal zes kinderen per donor heeft overschreden. Tevens is duidelijk geworden dat de arts, in tegenstelling tot de in de informatiefolder opgenomen mededeling dat onderzoek naar alle mogelijke verborgen afwijkingen heeft plaatsgevonden, geen medische screening heeft verricht bij de donoren waardoor bij een aantal donorkinderen ernstige erfelijke afwijkingen zijn geconstateerd. Ook is gebleken dat de arts, ondanks expliciete afspraak dat een sperma van een bekende donor gebruikt zou worden, donorgegevens niet heeft laten registreren bij het FIOM. Volgens eisers heeft de arts opzettelijk de afstamming van de donorkinderen onzeker gemaakt en/of verkeerd voorgesteld en op die manier tegenover de kinderen onrechtmatig en tegenover hun moeder of ouders in strijd met de behandelovereenkomst gehandeld. Op basis van de overgelegde stukken is volgens de voorzieningenrechter nog niet bewezen is dat de arts zich schuldig heeft gemaakt aan de door eisers gestelde handelwijze. Er zijn echter voldoende aanwijzingen dat de administratie van de arts onvolledig en onjuist is en dat de arts zich niet lijkt te hebben gehouden aan zijn wettelijke registratieverplichtingen. Bovendien staat in voldoende mate vast dat de arts ook na de sluiting van MC Bijdorp in januari 2009 is doorgegaan met zijn fertiliteitswerkzaamheden, terwijl hij niet over de daarvoor vereiste WVKL-erkenning beschikte. Door deze handelwijze heeft de arts niet gehandeld zoals van een redelijk behandelend en vakbekwaam specialist mag worden verwacht. Hierdoor hebben de donorkinderen en daarmee ook hun ouders een evident belang bij kennisname van hun afstammingsgegevens, althans het veilig stellen van DNA-materiaal ten behoeve van de vaststelling daarvan. Volgens de voorzieningenrechter is het dus niet ondenkbaar dat de vordering van eisers ook in een bodemprocedure zal worden toegewezen. Dan wel nog het nodige moeten worden onderbouwd (en mogelijk ook bewezen). De nu aanwezige aanwijzingen in combinatie met het spoedeisend belang op het punt van het bemonsteren en testen van DNA-materiaal leiden ertoe dat de vordering geclausuleerd zal worden toegewezen. Hiervoor is al aangegeven dat er ook nog een tweede aspect aan het spoedeisend belang verbonden is, namelijk op het punt van de afgifte van de resultaten van het DNA-onderzoek voor vergelijking met het DNA van de kinderen. Bij dat deel van de vordering is op dit moment een spoedeisend belang. Daarom zal niet meer worden toegewezen dan het mogen bemonsteren en testen. De executeur wordt veroordeeld om volledige medewerking te verlenen aan een DNA-onderzoek, voor zover dat ziet op afgifte van de beslagen goederen ten behoeve het laten nemen van DNA-monsters en het laten testen daarvan. Zodra deze werkzaamheden zijn afgerond, dienen de testresultaten verzegeld te worden en bij een notaris of deurwaarder in bewaring gesteld. Die bewaring duurt totdat in een bodemprocedure over de afgifte van de testresultaten is geoordeeld, of dat partijen over de vrijgave ervan overeenstemming bereiken.