De leer van de verloren kans op een beter behandelingsresultaat nader uitgelegd

Op 23 januari 2013 wees de rechtbank Rotterdam eindvonnis in een procedure die was aangespannen door een man en een vrouw jegens het Erasmus Medisch Centrum (Erasmus MC) te Rotterdam. Deze man en vrouw hadden op 15 mei 1996 twee dochters gekregen na een zwangerschapsduur van (ruim) 28 weken. Een van de twee meisjes is in de eerste week na haar geboorte overleden. Het andere meisje onderging op 20 mei 1996 een buikoperatie, waarna als gevolg van een onvoldoende bloedcirculatie en necrose het rechtervoetje van het meisje moest worden geamputeerd. Het Erasmus MC erkende hiervoor aansprakelijkheid. Aansprakelijkheid werd echter niet erkend voor een ander medisch probleem, te weten blindheid van het meisje. Deze blindheid trad op na een netvliesloslating (ROP, ‘retinopathy of the premature’). Het Erasmus MC werd verweten dat zij het meisje niet tijdig had gecontroleerd en behandeld, waardoor de kans op het ontstaan van (een ernstige vorm van) ROP was toegenomen. Het meisje werd op 25 juni 1996 onderzocht, maar dit onderzoek mislukte omdat de pupillen niet (meer) wijd waren. Een tweede controle vond plaats op 9 juli 1996. Op grond van de bevindingen bij deze controle besloot de oogarts besloten tot een spoedbehandeling. Op 10 juli 1996 zijn beide ogen behandeld, maar dit heeft niet kunnen voorkomen dat het meisje blind werd. Volgens de man en vrouw was de kans op ROP andermaal toegenomen door het feit dat als gevolg van de necrose aan het rechterbeen het meisje in een dermate slechte conditionele situatie was geraakt dat zij langdurig hoge concentraties zuurstof, vaatverwijdende medicijnen en morfine toegediend had moeten krijgen. De rechtbank wees de vorderingen van de man en de vrouw, na bewijslevering en deskundigenrapportages, af. De rechtbank oordeelde dat niet aannemelijk was geworden dat er een causaal verband aanwezig was tussen de necrose aan het rechterbeen van het meisje en de ontwikkeling van ROP. Hoewel de rechtbank wel van oordeel was dat het Erasmus MC toerekenbaar tekort was geschoten, omdat de tweede controle door de oogarts pas op 9 juli 1996 – en daarmee later dan wenselijk – had plaatsgevonden, kon volgens de rechtbank niet geconcludeerd worden dat als gevolg van deze vertraging een zodanig reële kans op een beter behandelingsresultaat verloren was gegaan dat dit toewijzing van enig deel van het gevorderde zou kunnen rechtvaardigen. De man en de vrouw konden zich met dit oordeel niet verenigen en gingen in hoger beroep. Op 21 april 2015 wees het Gerechtshof Den Haag eindarrest (ECLI:NL:GHDHA:2015:876). Ook het hof kwam echter tot het oordeel dat het causaal verband tussen de necrose aan het rechterbeen van het meisje en de ontwikkeling van ROP niet was komen vast te staan. Met de rechtbank was het hof bovendien van oordeel dat er door de te late controle door de oogarts slechts een kleine kans op een beter resultaat verloren was gegaan, te klein voor een vergoeding. Het hof overwoog in dat verband – zulks in navolging van het bericht van een deskundige daaromtrent – dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam oogarts het meisje op 2 juli 1996 opnieuw zou hebben onderzocht en een vervolgcontrole op een termijn van één week zou hebben bepaald. In dat geval zou op omstreeks hetzelfde moment behandeling hebben plaatsgevonden als nu het geval was geweest en was er dus geen sprake van enig kansverlies, aldus het hof. Dat er mogelijk wel sprake zou zijn van enig kansverlies als zou worden uitgegaan van een optimale behandeling waardoor het meisje mogelijk wel eerder dan 10 juli 1996 zou zijn behandeld, was volgens het hof voor de beoordeling van de onderhavige vorderingen niet relevant, nu de norm waaraan getoetst moet worden niet de optimaal handelende oogarts is, maar de redelijk handelende en redelijk bekwame oogarts. Het hof had om die reden ook geen behoefte aan een nadere voorlichting over de grootte van de kans door een nieuwe deskundige zoals door de man en vrouw voorgesteld. De man en de vrouw lieten het er niet bij zitten en gingen in cassatie. Een van de cassatiemiddelen zag op het oordeel van het hof over de verloren gegane kans op een beter behandelingsresultaat. De Hoge Raad wees net voor kerst, op 23 december 2016, arrest (ECLI:NL:HR:2016:2987). Het arrest is van belang, omdat de Hoge Raad een rechtsregel formuleerde aangaande de wijze waarop de kans op een beter behandelingsresultaat moet worden beoordeeld. Deze regel luidt – en ik citeer – als volgt: “Bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, dient eerst te worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dient vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie zoals die geweest zou zijn als de normschending zou zijn uitgebleven. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending. Voor die hypothetische situatie dient dus niet te worden uitgegaan van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot, maar van de behandeling die feitelijk zou hebben plaatsgevonden, zij het dat daarbij wel uitgangspunt moet zijn dat geen normschending zou hebben plaatsgevonden.” De rechtsregel komt er op neer dat bij de beantwoording van de vraag of voor een patiënt een kans op een beter behandelingsresultaat verloren is gegaan, eerst – zoals in elk geval – moet worden beoordeeld of is gehandeld in strijd met de norm van hetgeen een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. Indien wordt geoordeeld dat in strijd met deze norm is gehandeld, dan moet vervolgens ter beoordeling van het causaal verband tussen de normschending en de gestelde kansschade een vergelijking worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de normschending en de hypothetische situatie. Wat de feitelijke situatie betreft, gaat het om de vaststelling van hetgeen daadwerkelijk is voorgevallen. Wat de hypothetische situatie betreft, gaat het om de vaststelling van wat feitelijk zou zijn gebeurd zonder de normschending en een juiste behandeling zou zijn toegepast. Het hof was volgens de Hoge Raad dan ook ten onrechte uitgegaan van een verkeerde maatstaf en had miskend dat de behandeld oogarts zelf had verklaard dat als hij de vaatverwijding bij het meisje had gezien, hij eerder tot behandeling was overgegaan en een spoedcrio had laten uitvoeren. Het hof had bovendien ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat het verlies van een kans op een beter behandelingsresultaat tot vergoedbare schade kan leiden. De enkele bevinding van de gerechtelijk deskundige, die verklaarde dat de kans dat eerdere behandeling tot een beter resultaat zou hebben geleid niet groot was, kon het oordeel van het hof dat deze kans rechtens niet relevant was niet dragen, aldus de Hoge Raad. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof en verwees de zaak voor verdere behandeling naar het Gerechtshof Amsterdam. Hopelijk komt daar dan na bijna vijftien jaar procederen een afronding in zicht. mr. dr. R.P. Wijne