De gevolgen van de Brexit op aanbestedingsprocedures

Op 31 januari 2020 heeft het Verenigd Koninkrijk de Europese Unie verlaten. Tot en met 31 december 2020 geldt een overgangsperiode; het Verenigd Koninkrijk houdt zich tot die tijd aan alle EU-wetgeving, waaronder de drie Europese aanbestedingsrichtlijnen (2014/23, 2014/24 en 2014/25). Voor lopende en nieuwe aanbestedingsprocedures die vóór 31 december 2020 zijn aangekondigd blijven de huidige Europese regels gelden. De vraag is welk kader geldt voor opdrachten die na 31 december 2020 in de markt worden gezet. Op moment van schrijven is er nog geen akkoord bereikt. In deze bijdrage zal daarom worden ingegaan op zowel het scenario van een No-Deal-Brexit als dat van een Deal-Brexit. No-Deal-Brexit Hoewel in Britse wetgeving en Brits landelijk beleid de belangrijke beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, transparantie en non-discriminatie) zijn overgenomen, is het de vraag of Europese marktpartijen (gegadigden/inschrijvers) aan deze regelgeving dezelfde rechten kunnen ontlenen dan thans het geval is. De mogelijkheid bestaat dat de Britse rechter de in het nationale recht van het VK vastgelegde beginselen anders zal uitleggen dan thans onder vigeur van de drie Europese aanbestedingsrichtlijnen het geval is, in het kader waarvan het Europese Hof van Justitie richtinggevende uitspraken doet. Dit kan ertoe leiden dat Britse aanbestedende diensten meer vrijheden krijgen, bijvoorbeeld als het gaat om het in de markt moeten zetten van opdrachten en op welk transparantieniveau dat moet gebeuren. Als het VK zelfstandig partij wordt bij de Government Procurement Act (GPA) van de Wereldhandelsorganisatie (WTO) zal het volgende gelden. De GPA is van toepassing op overheden, publiekrechtelijke instellingen en speciale-sectorbedrijven (nutsbedrijven) opgenomen in de GPA Party’s schedule annexen 1 tot en met 3 van Appendix 1. De GPA bevat procedureregels zoals in de richtlijnen die gelijke behandeling en transparantie moeten verzekeren, maar kent ook specifieke markttoegangsverplichtingen. Aanbestedende diensten mogen ondernemingen uit deelnemende GPA-landen in beginsel niet weigeren. Indien het VK partij wordt bij de GPA betekent dit dus dat (ook) Nederlandse aanbestedende diensten inschrijvers uit het VK in beginsel niet kunnen weigeren; er is sprake van een gewaarborgde toegang (zie ook artikel 25 richtlijn 2014/24 en artikel 1.23 Aw 2012). De GPA is in mindere mate afdwingbaar dan de thans geldende Europese aanbestedingsregels. Indien er dus geen handelsakkoord tussen de EU en het VK wordt gesloten, zou dit kunnen betekenen dat Europese marktpartijen die geïnteresseerd zijn in overheidsopdrachten van Britse aanbestedende diensten de pas wordt afgesneden. Deal-Brexit Indien er alsnog een akkoord wordt bereikt zal het kader voor het plaatsen van overheidsopdrachten worden gevormd door het akkoord tussen het VK en de EU. Over aanbestedingsprocedures is in de politieke verklaring (waarin het kader wordt geschetst voor de toekomstige betrekkingen tussen de EU en het VK) opgenomen dat:

• moet worden voorzien in wederzijdse kansen op elkaars markten voor overheidsopdrachten die op gebieden van wederzijds belang verder reiken dan hun verbintenissen in het kader van de GPA;
• partijen zich moeten verbinden tot normen die berusten op de GPA-normen inzake transparantie van marktkansen en regels, procedures en praktijken voor overheidsopdrachten;
• partijen het risico van willekeurig handelen bij de toewijzing van contracten weg dienen te nemen en verhaalsmogelijkheden en toetsingsprocedures dienen te bieden, waaronder juridische.

Conclusie Om de wederzijdse toegang tot elkaars markten voor overheidsopdrachten te waarborgen en maximaal recht te doen aan de Europese aanbestedingsbeginselen lijkt een akkoord tussen de EU en het VK aangewezen.