Corona geen argument voor niet afronden overname

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam: Corona is geen argument voor het niet afronden van de overname

Recent heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam in kort geding geoordeeld dat de Corona-crisis geen argument is om de afronding van een transactie tegen te houden.

Overname J-Club

Deze zaak gaat over de overname van J-Club International Holding B.V. door investeringsmaatschappij Nordian. J-Club plaatst displays in grootwinkelbedrijven met bijoux, haarmode, wenskaarten en overige modeaccessoires, die daar op commissiebasis worden verkocht. Op 28 februari 2020 hadden verkopers Everest c.s. en koper Nordian overeenstemming bereikt over de overname van J-Club en een zogenaamd signing protocol[1] getekend. De koopovereenkomst was ‘in agreed form’ aangehecht.

In het signing protocol verbonden partijen zich om de koopovereenkomst te ondertekenen op het moment dat Nordian een W&I-verzekering[2] had afgesloten waardoor het merendeel van de mogelijke claims onder de garanties en fiscale vrijwaring(en) in de koopovereenkomst zou worden afgedekt. Nordian diende zich ervoor in te spannen om dit binnen 10 werkdagen na het tekenen van het signing protocol te bewerkstelligen.

In de koopovereenkomst zelf waren ook nog twee voorwaarden opgenomen die moesten zijn vervuld voordat de transactie kon worden voltooid, waaronder een financieringsvoorbehoud.

Na de ondertekening van het signing protocol, wilde Nordian de transactie echter opeens pauzeren in verband met de Corona-crisis. Koper probeerde dit door eerst te stellen dat de voorwaarde uit het signing protocol niet was vervuld (het afsluiten van de W&I-verzekering) en vervolgens dat de Corona-crisis de situatie zo had veranderd, dat de deal zoals die was voorzien niet op die wijze mocht doorgaan. De rechter ging hier niet in mee.

Voorwaarde voor ondertekening signing protocol is vervuld

Op 19 maart 2020 stelde Nordian voor om de transactie te pauzeren in afwachting van de gevolgen van de Corona-crisis. Nordian stelde dat niet was voldaan aan de voorwaarde in het signing protocol.

Verkopers hebben vervolgens een kort geding gestart. Volgens verkopers had Nordian er zelf voor gezorgd dat geen W&I-verzekering werd afgesloten, terwijl zij dit wel had moeten doen. Nordian had deze verzekering namelijk niet afgesloten, nu zij eerst wilde aankijken welke gevolgen de Corona-crisis op J-Club zou hebben. Nordian heeft hierdoor de vervulling van de voorwaarde, die is gekoppeld aan de verplichting om de koopovereenkomst te ondertekenen (het afsluiten van een W&I-verzekering), zelf belet. Volgens verkopers was dus wel aan de voorwaarde uit het signing protocol voldaan en zou Nordian verplicht zijn de koopovereenkomst te tekenen.

De voorzieningenrechter was het met verkopers eens. Gezien de wederzijdse partijbelangen in deze situatie, was het onredelijk van Nordian om geen W&I-verzekering af te sluiten. Nordian had met het signing protocol afgesproken dit te doen en heeft volgens de voorzieningenrechter geen gerechtvaardigde reden om hier vanaf te zien. Doordat Nordian dit zelf heeft “belet” moet de voorwaarde als vervuld moet worden beschouwd. De voorzieningenrechter oordeelde dan ook dat Nordian de koopovereenkomst binnen twee werkdagen na de datum van de uitspraak diende te ondertekenen.

Is de Corona-crisis te gebruiken als argument?

Nordian voerde ook nog aan dat het signing protocol niet ongewijzigd in stand kon blijven. Door de Corona-crisis was volgens Nordian sprake van zo een bijzondere situatie dat niet van Nordian als koper verwacht kon worden dat zij de deal zou voortzetten. De voorzieningenrechter maakte hier korte metten mee en oordeelde dat het signing protocol slechts ziet op het tekenen van de koopovereenkomst en nog niet op de daadwerkelijke uitvoering daarvan.

De voorzieningenrechter vond het in dit kader van belang, dat tijdens de onderhandelingen is gesproken over de Corona-crisis en wat voor invloed deze kon hebben op de transactie. Beide partijen hebben toen besloten om deze mogelijke risico’s niet te verdisconteren in de koopovereenkomst (bijvoorbeeld door middel van een material adverse change clausule). De voorzieningenrechter is van mening dat nu partijen toen de keuze hadden een regeling te treffen omtrent Corona, en hier niet voor hebben gekozen, zij niet achteraf een beroep kunnen doen op de onvoorziene gevolgen hiervan. Daarbij acht de voorzieningenrechter nog relevant dat de impact van de Corona-crisis op J-Club beperkt zal zijn, gelet op het flexibele retail-concept.

Tot dusver gaat de rechterlijke macht ook in andere rechtszaken niet zomaar mee met een dergelijke Corona-crisis argument, om onder reeds gemaakte afspraken met betrekking tot verkoop en koop uit te komen. Dit blijkt ook uit een uitspraak van onder meer de Netherlands Commercial Court van 29 april 2020 en van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam d.d. 20 mei 2020.

[1] In een signing protocol wordt de concept-koopovereenkomst als het ware bevroren, tot het moment dat bijvoorbeeld een bepaalde gebeurtenis heeft plaatsgevonden. Indien vervolgens deze gebeurtenis heeft plaatsgevonden, dienen partijen de koopovereenkomst te ondertekenen en daar uitvoering aan te geven.

[2] Een warranties & indemnities verzekering, is kort gezegd een verzekering waarbij een verzekeraar dekking biedt tegen schade en kosten, die worden veroorzaakt door de schending van een verzekerde garantie en/of een vordering onder een vrijwaring. Hiervoor betaalt de partij die de verzekering afsluit (dat kan zowel de koper als de verkoper zijn) een premie.

Heeft u vragen of wilt u een afspraak maken?