Afwaarderingsverlies toekomstig aandeelhouder
Lening verstrekken aan vennootschap
In deze zaak – waarin Advocaat-Generaal (“A-G”) Niessen conclusie neemt – draait het om de vraag of belanghebbende terecht een afwaarderingsverlies in aanmerking heeft genomen in box 1 op een lening verstrekt aan een vennootschap waarvan zij pas na het verstrekken van de lening aandeelhouder is geworden. Naast belanghebbenden hebben twee andere natuurlijke personen leningen onder gelijke voorwaarden verstrekt aan de betreffende vennootschap waarvan ook zij na de verstrekking aandeelhouder zijn geworden.
Om te kunnen bepalen of een lening mag worden afgewaardeerd is het zaak om vast te stellen of het gaat om een deelnemerschapslening dan wel een onzakelijke lening. In die gevallen kan een eventueel afwaarderingsverlies niet in aanmerking worden genomen in box 1 als (negatief) resultaat uit overige werkzaamheden. Van een onzakelijke lening is onder meer sprake wanneer een aandeelhouder van een vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde een aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard (HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156). De onzakelijke lening-problematiek speelt zich dus in beginsel alleen af in gelieerde verhoudingen, dat wil zeggen aandeelhoudersrelaties. Een uitzonderingsregel is gegeven in HR 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, namelijk indien na het verstrekken van de geldlenig de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard.
Eerder heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden gesteld dat er geen sprake is van een deelnemerschapslening. Het hof acht ook geen sprake van een onzakelijke lening omdat de uitzonderingssituatie van HR 28 februari 2014, 12/03526 ECLI:NL:HR:2014:417 zich niet heeft voorgedaan.
De staatssecretaris heeft tegen de uitspraak van het hof cassatie ingesteld. A-G Niessen volgt het hof in haar uitleg; er is niet voldaan aan de uitzonderingsregel omdat de meerderheidsaandeelhouder in deze zaak niet naar evenredigheid van haar belang een nieuwe lening heeft verstrekt aan de betreffende vennootschap. Daarnaast was een eerdere lening verstrekt door de meerderheidsaandeelhouder in verhouding tot het aandelenbelang een aanzienlijk groter bedrag aan geldlening dan belanghebbende verstrekte. De uitzondering zou dus alleen gelden indien belanghebbende, de twee andere natuurlijke personen en de meerderheidsaandeelhouder een (nieuwe) lening zouden verstrekken aan de vennootschap naar rato van hun (te verkrijgen) belang. Echter de meerderheidsaandeelhouder heeft geen nieuwe lening verstrekt aan de vennootschap. Nu deze uitzondering dus niet kan worden toegepast, geldt volgens de A-G de hoofregel dat van een onzakelijke lening geen sprake is in een geval waarin de verstrekking van de lening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaand aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in die vennootschap medegerechtigd wordt tot de winst.
Volgens A-G Niessen kan de uitzonderingsregel van HR 28 februari 2014, 12/03526 ECLI:NL:HR:2014:417 niet worden toegepast. Uiteraard is het de vraag of de Hoge Raad het advies van A-G Niessen volgt.
Mocht u voornemens zijn om een lening te verstrekken aan uw vennootschap, aan een vennootschap waarvan u aandeelhouder wordt of anderszins informatie willen hebben over de onzakelijk leningen-problematiek in gelieerde verhoudingen, neemt u dan gerust contact met ons op.