Conclusie A-G over publiek-publieke samenwerking

Op 9 juni 2022 is een conclusie van Advocaat-Generaal, hierna A-G, Campos Sánchez-Bordona gepubliceerd waarin het leerstuk van de publiek-publieke (of horizontale) samenwerking centraal staat. De A-G concludeert in deze Belgische zaak dat niet aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan.

Juridisch kader

Artikel 12 lid 4 van Richtlijn 2014/24 EU is geïmplementeerd in artikel 2.24c lid 1 Aw. Artikel 2.24c lid 1 Aw 2012 bepaalt dat deel 2 niet van toepassing is op overheidsopdrachten die tussen aanbestedende diensten worden gegund indien aan een drietal voorwaarden is voldaan:

1. De overheidsopdracht voorziet in of geeft uitvoering aan samenwerking tussen de deelnemende aanbestedende diensten om te bewerkstelligen dat de openbare diensten die zij moeten uitvoeren worden verleend met het oog op de verwezenlijking van hun gemeenschappelijke doelstellingen;
2. De invulling van de samenwerking berust uitsluitend op overwegingen in verband met het openbaar belang;
3. De deelnemende aanbestedende diensten nemen op de open markt niet meer dan 20% van de onder de samenwerking vallende activiteiten voor hun rekening.

In 2017 vatte de Rechtbank Rotterdam (ECLI:NL:RBROT:2017:6521) de uitzondering voor publiek-publieke samenwerking samen onder verwijzing naar het arrest Commissie/Duitsland: “Een uitzondering op de plicht om een openbare aanbestedingsprocedure te volgen, is gelegen in de publiek-publieke samenwerking. Deze in de jurisprudentie van het Hof van Justitie ontwikkelde uitzondering houdt – samengevat – in dat wanneer overheidsinstanties samenwerken bij de gemeenschappelijke uitoefening van hun taken van algemeen belang, een dergelijke samenwerking geen afbreuk zal doen aan de voornaamste doelstelling van de gemeenschapsregels inzake overheidsopdrachten, te weten een vrij verkeer van diensten en de totstandkoming van een onvervalste mededinging in alle lidstaten, zolang de verwezenlijking van die samenwerking uitsluitend wordt beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang en geen enkele particuliere onderneming wordt bevoordeeld tegenover haar concurrenten. Een dergelijke samenwerking tussen overheden vormt geen overheidsopdracht, en valt dus buiten de reikwijdte van de Richtlijn (zie HvJ EG 9 juni 2009, nr. C-480/06, Commissie/Duitsland).” Reeds in het Commissie/Duitsland-arrest oordeelde het Hof dat onder andere dat de samenwerking tussen de aanbestedende diensten moet zijn gebaseerd op een samenwerkingsmodel waarbij voor alle deelnemers verbintenissen gelden om in het samenwerkingsverband een bijdrage te leveren aan het verrichten van de openbare dienst in kwestie (zie ook het Werkdocument van de Europese Commissie d.d. 4 oktober 2011). Het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst moet het resultaat zijn van een initiatief van de deelnemende aanbestedende diensten. Het Hof trok deze lijn door en werkte deze verder uit in het Remondis-arrest van 4 juni 2020 (ECLI:EU:C:2020:436). Naar het oordeel van het Hof is voor een beroep op de publiek-publieke samenwerking als uitzondering op de aanbestedingsplicht vereist dat alle aan de samenwerking deelnemende aanbestedende diensten daadwerkelijk een bijdrage moeten leveren aan de vaststelling van de (wederzijdse) intrinsieke behoefte aan samenwerking én het verrichten van de openbare dienst in kwestie. Daaraan is naar het oordeel van het Hof niet voldaan indien de enige bijdrage van bepaalde partijen beperkt is tot het simpelweg vergoeden van de kosten.

Conclusie A-G 9 juni 2022 in gevoegde zaken C-383/21 en C-384/21 (ECLI:EU:C:2022:456)

Bij deze Belgische zaak zijn drie publieke entiteiten, zijnde aanbestedende diensten, betrokken:

1. Een openbare sociale huisvestingsmaatschappij: de Société de logement de service public Sambre & Biesme (SLSP Sambre et Biesme). Dit is een overheidsinstantie met de rechtsvorm van een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De belangrijkste aandeelhouders van SLSP Sambre et Biesme zijn de gemeenten Farciennes en Aieau-Presles;
2. De gemeente Farciennes;
3. Intercommunale pour la gestion et la réalisation d’études techniques et économiques (IGRETEC). Ook IGRETEC is een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. IGRETEC heeft uitsluitend publiekrechtelijke rechtspersonen als aandeelhouder. In 2016 telde IGRETEC meer dan 70 aandeelhouders, waaronder de gemeente Farciennes. In 2015 heeft SLSP Sambre et Biesme één maatschappelijk aandeel in IGRETEC verworven om gebruik te kunnen maken van de diensten van IGRETEC.

In 2017 hebben de gemeente Farciennes en SLSP Sambre et Biesme een kaderovereenkomst gesloten om hun rechten en plichten bij het ontwerp en de uitvoering van een groene wijk in Farciennes vast te leggen. Op grond van die overeenkomst werd een opdracht voor de verlening van technische bijstand voor de bouw van woningen en andere bijstand voor asbestinventarisatiediensten niet geplaatst via een aanbestedingsprocedure, maar rechtstreeks gegund aan IGRETEC. De autoriteit die door de Waalse regering is belast met het toezicht op openbare huisvestingsmaatschappen (waaronder SLSP Sambre et Biesme) heeft de kaderovereenkomst nietig verklaard. Zowel SLSP Sambre et Biesme als de gemeente Farciennes heeft beroep ingesteld tegen de nietigverklaring door Sociéte Wallone du logement, aangezien de onderhandse gunning volgens hen verenigbaar is met Richtlijn 2014/24/EU. De Belgische Raad van State heeft twee verzoeken om een prejudiciële beslissing ingediend bij het Europese Hof van Justitie. De A-G overweegt dat de twijfels van de verwijzende rechter betrekking hebben op het begrip ‘samenwerking’ in de zin van artikel 12 lid 4 Richtlijn 2014/24/EU, waarvan de uitlegging autonoom moet zijn. De A-G concludeert onder verwijzing naar de hiervoor uiteengezette arresten van het Europese Hof van Justitie, met name het Remondis II-arrest uit 2020, dat in het onderhavige geval geen gerechtvaardigd beroep is gedaan op de publiek-publieke samenwerking:

• SLSP Sambre et Biesme en de gemeente Farciennes (en dus niet ook IGRETEC) hebben het initiatief genomen om gezamenlijk hun woningrenovatie- en stadvernieuwingsprojecten in een bepaalde wijk uit te voeren;
• IGRETEC is geen partij bij de kaderovereenkomst;
• De A-G volgt de Belgische Raad van State in het oordeel dat het enkele feit dat IGRETEC taken verricht in het kader van de kaderovereenkomst tussen SLSP Sambre et Biesme en de gemeente Farciennes voor de uitvoering van een gezamenlijk project voor de aanleg van de groene wijk in Farciennes, nog niet betekent dat IGRETEC zelf meewerkt aan het project, noch dat zij samen met de partijen bij deze overeenkomst een gemeenschappelijk doel nastreeft;
• In het Remondis II-arrest spreekt het Hof van “een dimensie die wijst op een intrinsieke behoefte aan samenwerking”. Die dimensie ontbreekt: voor IGRETEC gaat het om behoeften van anderen;
• IGRETEC verleent geen enkele openbare dienst samen met de gemeente Farciennes en met SLSP Sambre et Biesme;
• Er is geen sprake van echte samenwerking (een samenwerkingsmodel) in die zin dat wederzijdse verbintenissen zijn afgesproken die verder gaan dan de uitvoering van een betaalde dienst en de vergoeding ervan zoals eveneens uiteengezet in het Remondis II-arrest. Hier wordt gevraagd om prestaties van IGRETEC, in ruil waarvoor – als enige verbintenis – wordt betaald;
• De redenering van de gemeente Farciennes dat rekening moet worden gehouden met het feit dat zij verticaal samenwerkt met IGRETEC volgt de A-G niet. Kennelijk betoogt de gemeente dat IGRETEC en de gemeente als één enkele entiteit hebben te gelden en dat het daarom ook niet nodig zou zijn dat IGRETEC de kaderovereenkomst tekent. De A-G overweegt dat ook bij een geslaagd beroep op verticale samenwerking sprake is van twee afzonderlijke entiteiten en dat het bestaan van een inhousebetrekking tussen de gemeente en IGRETEC niet volstaat om te voldoen aan de voorwaarden voor het bestaan van horizontale samenwerking met SLSP Sambre et Biesme.