ACM beboet vier bouwbedrijven voor verboden afspraken rond aanbestedingen gemeente Amsterdam

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) heeft bij besluit van 18 november 2020 boetes van in totaal 330.000 euro opgelegd aan vier bedrijven voor verboden afspraken bij drie aanbestedingen in de grond-, weg-, en waterbouwsector in de gemeente Amsterdam. De casus De gemeente had vier bedrijven uitgenodigd om in te schrijven op kleinere, onderhandse aanbestedingsprocedures (Haringpakkerssteeg en Hasselaerssteeg, Plantage Doklaan en N43). Een aantal ondernemingen schreef enkel in om ‘in beeld’ te blijven. Zij vreesden niet meer te worden uitgenodigd voor latere aanbestedingen als zij nu niet op de uitnodiging zouden ingaan. Door middel van bilaterale contacten stemden de niet-geïnteresseerde bedrijven met de desbetreffende winnaar af dat zij geen concurrerende inschrijving zouden indienen. Zij ontvingen van de winnaar een hogere prijs dan de prijs waarvoor de winnaar zelf zou inschrijven of ontvingen de eigen prijs van de winnaar zodat zij zelf hun eigen prijs hoger konden vaststellen. Vervolgens schreven zij conform in om de aanbesteding niet te winnen. De vier ondernemingen hebben dus niet zelfstandig gehandeld bij deze aanbestedingen maar hebben in de periode voorafgaand aan de inschrijving hun inschrijfgedrag onderling afgestemd. Daarmee hebben zij een belangrijk deel van de onzekerheid weggenomen die eigen is aan het concurrentieproces in een aanbestedingsprocedure; bovendien heeft dit gedrag een prijsopdrijvend effect. Mede gelet op het feit dat het om een onderhandse aanbestedingsprocedures gaat en alle daarbij ondernemingen hun gedrag met ten minste een concurrent hebben afgestemd, komt de ACM tot het oordeel dat de concurrentie potentieel in meer dan geringe mate is aangetast. De vier ondernemingen hebben erkend dat zij in strijd met artikel 6 van de Mededingingswet hebben gehandeld en hebben meegewerkt aan een vereenvoudigde afdoening van de sanctieprocedure, waardoor de boetes met 10% zijn verlaagd. Het gaat om boetes van respectievelijk € 135.000,- (J. Rutte B.V.), € 127.000,- (NL 81 Infra B.V.), € 60.500,- (Compeer B.V.) en € 7.500 (Aannemings- en Hoveniersbedrijf Germieco B.V.). Aanbestedingsrechtelijke gevolgen Artikel 2.87 lid 1 sub d Aw 2012 regelt vervalsing van de mededinging als facultatieve uitsluitingsgrond. Deze uitsluitingsgrond wordt in alle aanbestedingsprocedures van toepassing verklaard. De vier beboete bedrijven zullen vanaf het onherroepelijk worden van de boetebeschikking, waarschijnlijk in december 2020, gedurende een periode van drie jaar in aanbestedingsprocedures melding moeten maken van deze door de ACM opgelegde boete (derhalve tot en met december 2023).[1] Nadat in een toekomstige aanbestedingsprocedure melding is gemaakt van de boetebeschikking gaat artikel het ‘artikel 2.87a-traject’ lopen. De bedrijven zullen moeten bewijzen dat zij voldoende maatregelen hebben genomen om hun betrouwbaarheid aan te tonen. Artikel 2.87a lid 2 Aw 2012 bepaalt dat moet worden aangetoond dat schade is vergoed, dat actief is meegewerkt met de onderzoekende autoriteiten of dat concrete maatregelen zijn genomen die geschikt zijn om verdere strafbare feiten of fouten te voorkomen. Bij dat laatste onderdeel kan gedacht worden aan:[2]

• het ontslaan van de personen die verantwoordelijk waren voor de strafbare feiten of fouten;
• het verbreken van alle banden met personen of organisaties die betrokken zijn bij het wangedrag;
• passende maatregelen voor de reorganisatie van het personeel;
• de implementatie van verslagleggings- en controlesystemen;
• het opzetten van een interne controlestructuur voor toezicht op de naleving;
• de vaststelling van interne regels met betrekking tot aansprakelijkheid en vergoeding;
• bij overtreding van het kartelverbod: de implementatie van een compliance programma.

Kennelijk hebben de vier ondernemingen in kwestie reeds maatregelen genomen om hun betrouwbaarheid aan te (kunnen) tonen en herhalingen te voorkomen. Een van de ondernemingen heeft kennelijk (ook) schadevergoeding betaald aan de gemeente Amsterdam. De komende drie jaar zullen aanbestedende diensten moeten beoordelen of zij de door de vier bedrijven genomen maatregelen als voldoende – zelfreinigend – beschouwen om niet tot uitsluiting over te hoeven gaan. Indien een aanbestedende dienst de genomen maatregelen onvoldoende acht om van uitsluiting af te zien, moet dit gemotiveerd worden medegedeeld aan de betreffende onderneming (artikel 2.87a lid 3 Aw 2012). De omstandigheden dat een inschrijver niet schuldbewust is en/of nog niet alle maatregelen volledig heeft geïmplementeerd op het moment van inschrijven mogen bij die proportionaliteitstoets worden betrokken.[3] Ook indien de maatregelen wél als voldoende worden beschouwd wordt dit langs de lat van het proportionaliteits- en non-discriminatiebeginsel gelegd en dient de beslissing om niet tot uitsluiting over te gaan voldoende te worden gemotiveerd.[4] Indien de door de ACM beboete bedrijven de komende jaren in een of meerdere aanbestedingsprocedures geen melding maken van deze boetebeschikking, lopen zij een reëel risico te worden uitgesloten wegens het in ernstige mate afleggen van een valse verklaring.[5] In dat geval is geen ruimte voor een proportionaliteitstoets en zal uitsluiting (moeten) volgen.[6] Vuistregels bij aanbestedingen  Bij de publicatie van voormeld boetebesluit geeft de ACM de mededingingsregels bij aanbestedingen (beknopt) weer: “Aanbestedingen worden uitgeschreven om de beste prijs-kwaliteit te krijgen voor een opdracht. Aanbestedingen stimuleren op deze manier ook innovatie. Bedrijven concurreren met elkaar om de opdracht te krijgen. Daarom moeten bedrijven onafhankelijk van de andere inschrijvers hun aanbod en prijs bepalen. Waar moeten bedrijven op letten als ze meedoen aan een aanbesteding?

• Bedrijven mogen hun deelname niet bespreken met concurrenten en zelfs niet vragen of ze ook meedoen of antwoord geven op deze vraag van een concurrent.
• Bedrijven moeten geheel zelfstandig en zonder overleg met concurrenten hun prijs bepalen.
• Bedrijven mogen niet met concurrenten afspreken wie aan welke aanbestedingen meedoet.
• Bedrijven mogen alleen samen met concurrenten inschrijven als aan bepaalde voorwaarden is voldaan.”

  [1] Artikel 2.87 lid 2 sub c Aw 2012. De boetebeschikking is (pas) onherroepelijk nadat de bezwaartermijn van 6 weken ongebruikt is verstreken. Indien wel rechtsmiddelen (bezwaar, beroep bij de rechtbank Rotterdam en hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven) worden aangewend wordt de boetebeschikking pas (veel) later onherroepelijk, uiteraard indien deze in stand blijft. [2] Kamerstukken II 2015-2016, 34329, nr. 3, p. 70, Kamerstukken II 2009-2010, 32440, nr. 3, p. 82 en overweging 102 Richtlijn 2014/24/EU. [3] Gerechtshof Den Haag 31 maart 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:851. Zie ook J.W. Fanoy en K.M. De Groes, ‘Ernstige beroepsfout en beoordeling van berouw na uitsluiting: a bridge too far?’, TAAN 2019/64. M.i. dient het arrest niet zo te worden gelezen dat deze elementen enkel in de proportionaliteitstoets mogen worden betrokken indien een ernstige beroepsfout als uitsluitingsgrond aan de orde is. Niet valt in te zien waarom dat het geval zou zijn. [4] Kamerstukken II 2015-2016, 34329, nr. 3, p. 70. [5] Artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012. [6] Gerechtshof Den Haag 4 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2816, r.o. 19 en Vzngr. Rechtbank Den Haag 9 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6383, r.o. 5.4.1.