Uitzendbeding en ziekte

Het uitzendbeding en einde dienstverband bij ziekte

Op grond van de ABU- en NBBU-CAO voor Uitzendkrachten eindigt de uitzendovereenkomst met uitzendbeding direct van rechtswege in geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. Het Hof Den Haag heeft op 17 maart 2020 geoordeeld dat het sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) niet (meer) mogelijk is bij cao af te wijken van het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte.

De uitzendovereenkomst met uitzendbeding

De uitzendovereenkomst neemt in het Nederlandse arbeidsrecht een speciale plaats in en wordt in artikel 7:690 BW gekwalificeerd als een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst. Voor de uitzendkracht geldt, in tegenstelling tot voor een ‘normale’ werknemer, een verlicht regime in het kader van de rechtsbescherming. Een belangrijke bepaling is artikel 7:691 lid 2 BW: het uitzendbeding. Dit artikel regelt dat in de uitzendovereenkomst bedongen kan worden dat de uitzendovereenkomst van rechtswege eindigt op het moment dat de inlener (opdrachtgever) de terbeschikkingstelling om welke reden dan ook beëindigt. Dit is mogelijk voor een dienstverband tot 26 weken, en bij cao kan een uitzendbeding bedongen worden voor een dienstverband tot wel 78 weken. Deze praktische bepaling is in het leven geroepen zodat uitzendondernemingen niet met een uitzendkracht blijven zitten indien er geen werkzaamheden meer bij de inlener beschikbaar zijn.

De ABU- en NBBU-CAO verruimen het gebruik van het uitzendbeding in artikel 15 lid 1 onder b. Op grond van deze bepalingen eindigt de uitzendovereenkomst tussen de uitzendonderneming en de uitzendkracht van rechtswege in geval van ziekte of arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht. De beëindiging vindt plaats met onmiddellijke ingang, direct na de ziektemelding. Er is geen opzegtermijn die in acht moet worden genomen. De uitzendkracht is vervolgens aangewezen op een Ziektewetuitkering.

Wettelijk opzegverbod tijdens ziekte

Hoe verhoudt bovengenoemd uitzendbeding zich tot het wettelijk opzegverbod tijdens ziekte? Artikel 7:670 lid 1 BW bepaalt dat een werkgever  dienstverband in principe niet kan beëindigen tijdens de eerste twee ziektejaren van een werknemer. Vóór 1 juli 2015 bevatte artikel 7:670 BW een dertiende lid, waarin mogelijk werd gemaakt om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Als gevolg daarvan hebben de vakbonden deze mogelijkheid destijds opgenomen in de ABU- en NBBU-CAO.

Met de inwerkingtreding van de WWZ op 1 juli 2015 is het dertiende lid van artikel 7:670 BW geschrapt. Dat betekent dat er geen mogelijkheid meer bestaat om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Desondanks staat deze mogelijkheid nog altijd in de huidige ABU- en NBBU-CAO. Hebben de vakbonden de wetswijziging op dit punt over het hoofd gezien?

Oordeel Hof Den Haag

Op 17 maart 2020 oordeelde het Gerechtshof Den Haag over de vraag of het uitzendbeding uit de NBBU-CAO bij ziekte of arbeidsongeschiktheid in strijd is met het opzegverbod tijdens ziekte. In deze kwestie was een uitzendkracht op basis van twee aansluitende uitzendovereenkomsten (Fase 1 en Fase 2) werkzaam geweest als machine operator. Op de uitzendovereenkomst was de NBBU-CAO van toepassing verklaard. Tijdens de uitzendovereenkomst in Fase 2 kreeg de werknemer een arbeidsongeval, waardoor hij arbeidsongeschikt raakte. Daarna ontstond de discussie tussen werkgever en werknemer of de uitzendovereenkomst vanwege het uitzendbeding in de NBBU-CAO door het intreden van de arbeidsongeschiktheid is geëindigd.

Het gerechtshof is van oordeel dat het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 onder a van de NBBU-CAO een toepassing vormde van het oude lid 13 van artikel 7:670 BW. Nu lid 13 is geschrapt met de inwerkingtreding van de WWZ, is het na 1 juli 2015 niet mogelijk meer om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. De cao-bepaling is daarmee in strijd met dwingend recht en kan door de werknemer worden vernietigd.

Gevolgen voor de praktijk

Het gerechtshof heeft de vinger op een zere plek gelegd. Vooralsnog lijkt het erop dat een uitzendovereenkomst met uitzendbeding in principe niet eindigt als de uitzendkracht zich ziek meldt. Daarvoor is wel nodig dat de uitzendkracht zich beroept op de vernietiging van artikel 15 lid 1 onder b van de ABU- of NBBU-CAO. De uitzendovereenkomst eindigt in dat geval vanwege en tijdens de ziekte niet, wat gevolgen heeft voor de loondoorbetaling en mogelijk voor een eventuele opvolgende arbeidsovereenkomst (wellicht voor onbepaalde tijd).

Als (uitzend)werkgever doet u er verstandig aan om na te gaan of de ABU- of NBBU-CAO voor Uitzendkrachten op uw onderneming en uitzendkrachten van toepassing is[1] en dient u zich bewust te zijn van bovenstaande mogelijke gevolgen.

Heeft u vragen over (de gevolgen van) het uitzendbeding en ziekte of arbeidsongeschiktheid van de uitzendkracht? Neem dan contact op met Marloes Stuurop of met één van de andere medewerkers van de Business Unit Arbeidsrecht (088-4402400).

[1] Op het moment van schrijven is de CAO voor Uitzendkrachten niet algemeen verbindend verklaard.