Bestuursrechter vernietigt warmteplan, afbakening gelijkwaardigheid onrechtmatig

12 mei 2020

Een warmteplan is een besluit waartegen beroep openstaat. Dit oordeelt de rechtbank Amsterdam in een uitspraak van 24 april 2020. Daarnaast overweegt de rechtbank dat de raad in het warmteplan niet mag afbakenen welke gelijkwaardige alternatieven zijn toegestaan. Deze uitspraak, waarvan de hoger beroepstermijn nog loopt, heeft gevolgen voor warmtenetbeheerders/-exploitanten, gemeenten en ontwikkelaars.

Waar gaat de zaak over?

De Amsterdamse raad heeft op 19 december 2018 een warmteplan vastgesteld voor de Sluisbuurt, een nieuwe wijk op het Zeeburgereiland waar 5.500 woningen worden gerealiseerd. Het warmteplan regelt de aansluitplicht op het stadswarmtenet van Westpoort Warmte B.V.

Het warmteplan is een plan als bedoeld in artikel 1.1 lid 1 van het Bouwbesluit 2012:

“warmteplan: besluit van de gemeenteraad inzake de aanleg van een distributienet voor warmte in een bepaald gebied, waarin voor een periode van ten hoogste 10 jaar, uitgaande van het voor die periode geplande aantal aansluitingen op dat distributienet, de mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu, gebaseerd op de energiezuinigheid van dat distributienet en het opwekkingsrendement van de over dat distributienet getransporteerde warmte, bij aansluiting op dat distributienet is opgenomen.”

Twee stichtingen ter bevordering van de Fossielvrije-beweging stellen bezwaar en beroep in tegen de vaststelling van het warmteplan Sluisbuurt. Zij stellen dat het warmteplan uitgaat van een onjuiste interpretatie van het gelijkwaardigheidsbeginsel, omdat het erop is gericht gelijkwaardige en duurzamere alternatieven voor het warmtenet niet in aanmerking te nemen voor ontheffing van de aansluitplicht.

Is het warmteplan appellabel?

De rechtbank overweegt dat geen beroep openstaat tegen een besluit dat een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel inhoudt. Daarvan is bij een warmteplan echter geen sprake, aldus de rechtbank. De raad kan onder meer het gebied en de periode bepalen waarvoor het warmteplan geldt en de mate van energiezuinigheid van het distributienet. Een warmteplan bepaalt daarmee volgens de rechtbank de feitelijke condities, zoals tijd en plaats voor de toepassing van het algemeen verbindende voorschrift dat is neergelegd in het Bouwbesluit 2012. Het warmteplan is zelf geen algemeen verbindend voorschrift, maar concretiseert de ligging en de kenmerken van een warmtenet en bevat geen eigen normstelling.

Het warmteplan is volgens de rechtbank Amsterdam daarmee een concretiserend besluit van algemene strekking, waartegen beroep bij de rechtbank mogelijk is. Het beroep van de stichtingen is ontvankelijk.

Afbakening van gelijkwaardige oplossingen toegestaan?

Op grond van het Bouwbesluit 2012 geldt een aansluitplicht op het in een warmteplan aangewezen warmtenet zolang niet alle in het warmteplan geplande aansluitingen zijn gerealiseerd. Deze bepaling is opgenomen om te verzekeren dat een warmtenet rendabel en effectief is. Een uitzondering op deze bepaling geldt echter voor degene die een gelijkwaardige oplossing aandraagt voor zijn warmtevoorziening. De gelijkwaardigheid wordt getoetst aan de duurzaamheidsvereisten die zijn neergelegd in het betreffende warmteplan. Als dezelfde mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu die in het warmteplan zijn voorgeschreven op een andere wijze worden bereikt, dan hoeft het bouwwerk niet te worden aangesloten op het in het warmteplan aangewezen warmtenet.

De stichtingen zijn het niet eens met de wijze waarop toepassing van de gelijkwaardigheidsbepaling is geregeld in het warmteplan. Niet alle gelijkwaardige en duurzame alternatieven voor het warmtenet zouden in aanmerking komen voor een ontheffing van de aansluitplicht. Het warmteplan Sluisbuurt beoogt namelijk ook een toetsingsinstrument te vormen voor in te dienen alternatieven, omdat volgens het warmteplan de eisen en de bepalingsmethode van de gelijkwaardigheid niet in het Bouwbesluit 2012 zouden zijn opgenomen maar in het warmteplan. Het plan geeft voorbeelden van hoe wordt vastgesteld of een alternatief gelijkwaardig is. Gekozen is elektriciteit niet mee te wegen in de beoordeling of een alternatief gelijkwaardig is aan aansluiting op het warmtenet, zonnepanelen voor de opwekking van duurzame elektriciteit worden geacht niet te worden ingezet voor een warmtepomp.

De rechtbank overweegt dat er drie manieren zijn om de energiezuinigheid van een alternatief te vergelijken met de energiezuinigheid van aansluiting op een warmtenet (onder verwijzing naar het rapport ‘Verduurzaming warmtevoorziening met warmtenetten’ van 7 maart 2019 van de Rekenkamer Metropool Amsterdam, en het artikel ‘Gelijkwaardigheid in warmteplannen’ van H.M. Israëls en W.P.C. Mans in het Nederlands Tijdschrift voor Energierecht 2014 nummer 5/6):

op basis van de warmtebron, of
op basis van de warmtebron en de warmtevraag, of
op basis van de warmtebron, de warmtevraag, de elektriciteitsvraag en de elektriciteitsproductie van het gebouw.

De rechtbank oordeelt dat de raad de gelijkwaardigheidsbepaling in het warmteplan niet zelf verder mag afbakenen op de wijze waarop dat is gebeurd in het warmteplan Sluisbuurt. Aan dat oordeel legt de rechtbank kortgezegd drie argumenten ten grondslag:

de rechtbank leest in het Bouwbesluit 2012 een keuze voor de meest omvattende afbakening van een gelijkwaardig alternatief, onder meer doordat het begrip energiezuinigheid wordt uitgedrukt in een energieprestatiecoëfficiënt waarin de energieprestaties van de warmtebron, de warmtevraag, de elektriciteitsvraag en de elektriciteitsproductie zijn verdisconteerd (zie hiervoor derde gedachtestreep);
voor inperking van deze ruime afbakening bestaat geen uitdrukkelijke wettelijke grondslag;
de aard van een warmteplan (een “feitelijk” document dat het geplande warmtenet en de feitelijke kenmerken daarvan beschrijft) verdraagt zich niet met het gegeven dat een warmteplan zelf regels zou mogen bevatten over hoe de vergelijking met een gelijkwaardig alternatief, in afwijking van het landelijke Bouwbesluit 2012, zou moeten worden gemaakt.

De rechtbank vernietigt vervolgens alleen hoofdstuk 4 van het warmteplan Sluisbuurt, waarin de normen zijn gesteld die de toetsing aan de gelijkwaardigheid beperken.

Analyse

Tegen deze uitspraak is hoger beroep mogelijk, de hiervoor weergegeven overwegingen van de rechtbank zijn dus nog niet definitief. De uitspraak is echter al zeer relevant voor de praktijk.

Hoewel dit de eerste keer is dat een warmteplan voor de rechter komt, heerste al langer onzekerheid over de appellabiliteit van warmteplannen. In de rechtsliteratuur heeft Marinke Israëls als enige en al in een vroeg stadium haar gedachten hierover laten gaan. In haar lezenswaardige verhandeling ‘De aansluiting op warmtenetten en het warmteplan’ (Nederlands Tijdschrift voor Energierecht, nr. 5/6 december 2013) concludeert zij dat het warmteplan een concretiserend besluit van algemene strekking is, in het bijzonder de delen waarin de aansluitplicht wordt ingekaderd, de plankaart en de inkadering van de gelijkwaardigheidstoets. De rechtbank verwijst overigens in de uitspraak naar een ander artikel van haar hand, dat zij schreef met W.P.C. Mans (laatstgenoemde is in deze zaak namens de gemeente verschenen als deskundige).

Voor degenen die deze literatuur niet kenden zal deze uitspraak als een verrassing komen. Warmtenetbeheerders, -exploitanten en ontwikkelaars zullen zich moeten realiseren dat de appellabiliteit van het warmteplan maakt dat langer onzekerheid zal kunnen bestaan over de juridische houdbaarheid van het warmteplan. Dit komt de spoedige aanleg van warmtenetten mogelijk niet ten goede, en lijkt in ieder geval iets om rekening mee te houden in planningen, begrotingen en bij de inschrijving op aanbestedingen voor warmtenetconcessies.

Voor gemeente(rade)n is de appellabiliteit in zoverre van belang dat zij bij het opstellen van het plan rekening houden met toetsing door de bestuursrechter aan het Bouwbesluit 2012, maar ook aan de Awb en algemene beginselen van bestuur en wellicht zelfs Europees recht. Wij kunnen ons voorstellen dat gemeenteraden na deze uitspraak (als deze in hoger beroep standhoudt) vaker de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van toepassing zullen verklaren, om in een vroeg stadium zienswijzen op te halen uit de samenleving in het kader van de zorgvuldigheid en het verkrijgen van draagvlak. Het valt te verwachten dat de appellabiliteit leidt tot verdere professionalisering, maar ook juridisering. Mogelijk dat de procedure van het warmteplan dan meer gaat lijken op een bestemmingsplanprocedure.

Wij begrijpen de conclusie van de rechtbank dat het Bouwbesluit 2012 niet beoogt noch toestaat de gelijkwaardige alternatieven in te laten kaderen in het warmteplan. Naast de wetssystematische uitleg van de rechtbank, blijkt dit ook redelijk duidelijk uit de toelichting bij artikel 1.3 lid 3 Bouwbesluit 2012:

“Bij de beoordeling van die gelijkwaardigheid moeten de energiezuinigheids- en milieuprestaties van de aangedragen andere oplossing vergeleken worden met de prestaties bij aansluiting op het warmtenet. Referentiekader daarbij is de mate van energiezuinigheid en bescherming van het milieu zoals deze in het warmteplan is opgenomen. De prestaties van het warmtenet moeten daarom voldoende concreet in het warmteplan zijn opgenomen. Indien, bijvoorbeeld, in het warmteplan alleen gegevens over de CO₂– uitstoot van het warmtenet zijn opgenomen en niet over NO_x-effecten, dan moeten de milieuprestaties van de te beoordelen andere oplossing uitsluitend met betrekking tot de CO₂– uitstoot worden bepaald en mag NO_x niet als factor in beschouwing worden genomen. Als een gemeente voor energiezuinigheid de wettelijk vastgestelde EPC wil realiseren, dan kan de gemeente in het warmteplan volstaan met de vermelding dat de wettelijke EPC wordt nagestreefd.”

Wij kunnen ons echter wel voorstellen dat gemeenten de behoefte hebben aan een zeker mate van inkadering van alternatieven. Uiteraard kan dat van belang zijn voor de business case van het betreffende warmtenet, immers de kans op aansluiting daarop is dan groter. En dat is echt niet alleen het financiële belang van de ontwikkelaar/exploitant van het warmtenet. Een betere business case kan betekenen dat bijvoorbeeld bij een aanbesteding van een warmteconcessie realistischere aanbiedingen worden gedaan, en dat achteraf minder financiële en uitvoeringsproblemen ontstaan bij de exploitatie. Met de juiste juridische kaders vertaalt een betere business case zich ook in betere kwaliteit van het warmtenet.

Voorts merkt de gemeente in deze zaak op dat zonnepanelen als mogelijk alternatief voor warmtelevering minder effectief zijn, omdat de gelijktijdigheid van de energielevering van zonnepanelen op basis van de zon en de vraag naar warmte, wanneer het koud is in de donkere wintermaanden, beperkt is. Wellicht is de achterliggende gedachte dat dan in de wintermaanden moet worden bijgestookt of elektriciteit op reguliere wijze moet worden afgenomen zonder de garantie dat die elektriciteit ook daadwerkelijk groen is. Wij merken op dat een gelijkwaardig alternatief ook daadwerkelijk gelijkwaardig moet zijn, en dat het warmteplan dus wel de kaders moet bieden om in de casus zonnepanelen te toetsen of het alternatief gelijkwaardigheid is. Dat is overigens wat anders dan het uitsluiten van bepaalde alternatieven.

Om inkadering zoals de gemeente Amsterdam dat voorstaat mogelijk te maken zou het huidige Bouwbesluit 2012 naar onze mening moeten worden gewijzigd (echter zie ook hierna). In ieder geval zal dan moeten worden geborgd dat een dergelijke inkadering niet ten koste gaat van de mededinging en niet ten koste van de ontwikkeling van nieuwe kwalitatief hoogstaande alternatieven.

Appellabiliteit van warmteplannen onder de Omgevingswe

En toch. Wordt de soep van de appellabiliteit wel zo heet gegeten als die wordt opgediend? Wij denken van niet, omdat de gevolgen van deze uitspraak voor de middellange termijn een stuk minder groot zijn. De Omgevingswet komt er immers aan, met enige vertraging.

Gelijktijdig met de implementatie van de Omgevingswet wordt van gemeenten gevraagd voor het grondgebied een warmtevisie vast te stellen. Voor elke wijk zal moeten worden vastgelegd op welke wijze wordt voorzien in de warmtevraag. Collectief of individueel. Met groen gas, een warmtenet, of een andere warmtebron. De warmteplannen die hieruit voortvloeien voor een specifieke wijk zullen moeten gaan landen in het omgevingsplan van de betreffende gemeente. Zoals de minister al antwoordde op Kamervragen (Kamerstukken II 2017/18, 2018Z02459, p. 2):

“Na de inwerkingtreding van de Omgevingswet zal het gemeentelijk omgevingsplan tevens fungeren als het gemeentelijk energie- en warmteplan, zodat lokaal een integrale aanpak mogelijk wordt. Dan worden ook de huidige rijksregels van het Bouwbesluit 2012 over de aansluiting van gebouwen op de lokale infrastructuur voor elektriciteit, gas en warmte vervangen door gemeentelijke regels, zodat meer ruimte voor lokaal maatwerk ontstaat.”

Het omgevingsplan wordt een appellabel besluit. Dit betekent dat ook het warmteplan, als onderdeel van het omgevingsplan, onder de werking van de Omgevingswet kan worden voorgelegd aan de bestuursrechter. De overwegingen over de inkadering van gelijkwaardige alternatieven zullen naar verwachting ook onder Omgevingswet hun belang behouden. Gemeenten krijgen dan meer vrijheid om zelf dit soort afwegingen te maken en zullen dan onder meer aanlopen tegen de discussie die in deze zaak wordt gevoerd.

Een belangrijk gevolg van deze uitspraak is dat warmteplannen die anders onherroepelijk zouden zijn bij inwerkingtreding van de Omgevingswet nu al kunnen worden voorgelegd aan de bestuursrechter. Wij zijn benieuwd of de gemeenteraad van Amsterdam deze zaak in hoger beroep gaat voorleggen aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, en hoe de Afdeling dan zal oordelen. Wij houden dit voor u in de gaten.

U kunt de uitspraak hier raadplegen.

Heeft uw vragen over een warmteplan of het Bouwbesluit 2012? Neem dan contact op met Harald Wiersema of Ko Hamelink.