WHOA – de homologatie en gevolgen daarvan

Doorgaans zal voor de rechter de belangrijkste rol zijn weggelegd in de homologatiefase. De rechtbank beoordeelt dan of het WHOA-akkoord wordt goedgekeurd én – wanneer minstens één klasse heeft tegengestemd – of het akkoord aan deze klasse(n) kan worden opgelegd. Er zijn twee categorieën afwijzingsgronden: de algemene en aanvullende afwijzingsgronden.

Algemene afwijzingsgronden

De rechter onderzoekt uit eigen beweging of de homologatie van een WHOA-akkoord moet worden afgewezen op grond van een algemene afwijzingsgrond. Deze afwijzingsgronden zijn voornamelijk bedoeld om een zuiver besluitvormingsproces te waarborgen en sluipakkoorden te voorkomen.

Aanvullende afwijzingsgronden 

Een tegenstemmende schuldeiser of tegenstemmende aandeelhouder kan daarnaast een beroep doen op aanvullende afwijzingsgronden. Twee situaties zijn daarbij te onderscheiden:

(i.) Tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder
Een tegenstemmende schuldeiser of tegenstemmende aandeelhouder kan zich tegen de homologatie van het WHOA-akkoord verzetten als hij op basis van het akkoord slechter af is dan wanneer er zou zijn vereffend in een faillissement. Het uitgangspunt hierbij is dat de positie van de partijen niet mag worden verslechterd door een WHOA-akkoord. De rechter vergelijkt middels een ‘best interest-test’ de uitkering van de tegenstemmer uit het WHOA-akkoord met de uitkering in het alternatieve faillissementsscenario.

(ii.) Tegenstemmende schuldeiser of aandeelhouder in tegenstemmende klasse  

De tegenstemmende partij die deel uitmaakt van een tegenstemmende klasse kan zich tegen het WHOA-akkoord verzetten door zich erop te beroepen dat:

  • de totstandkomingswaarde van het akkoord niet eerlijk volgens de wettelijke en contractuele rangorde is verdeeld. De rechter zal dit beoordelen en daarbij meewegen of de schuldeiser of aandeelhouder er daadwerkelijk nadeel van ondervindt en of er een redelijke grond voor de verdeling bestaat, of;
  • hij in het WHOA-akkoord niet het recht heeft gekregen om te kiezen voor een uitkering gelijk aan de uitkering die de klasse anders zou hebben ontvangen bij vereffening in faillissement (‘cash out-recht’). Overigens geldt deze verplichtingen niet ten aanzien van (in ieder geval het gedekte deel van) de vordering van bedrijfsmatige financiers (zoals banken). Dit is in de wet opgenomen, omwille van de angst dat een akkoord niet vaak zou slagen als de financier telkens zou kiezen voor een uitkering ter waarde van zijn onderpand;
  • de vordering van een bedrijfsmatige financier niet enkel middels een ‘debt for equity swap‘ mag worden omgezet naar (certificaten van) aandelen. Hoewel het ‘cash out-recht’ dus niet geldt voor dit type schuldeiser, kunnen bedrijfsmatige financiers namelijk niet verplicht worden aan een dergelijk akkoord mee te werken.

In het bijzonder dient nog rekening te worden gehouden met één groep schuldeisers. Het betreft schuldeisers met vijftig of minder werknemers in dienst en/of schuldeisers die voldoen aan de voorwaarden voor een micro- of kleinbedrijf (art. 2:395a/2:396 BW), die een vordering hebben uit hoofde van een onrechtmatige daad of voor geleverde goederen of diensten. Deze groep dient op basis van een akkoord ten minste 20% van hun vorderingen in geld of in rechten te krijgen. Wanneer dit niet het geval is, kan ook deze klasse bezwaar maken tegen het WHOA-akkoord. Enkel door toedoen van zwaarwichtige redenen, kan hier een uitzondering op worden gemaakt.

Gevolgen van en mogelijkheden na de homologatie

Op het moment dat een WHOA-akkoord door de rechter wordt gehomologeerd, is het akkoord vanaf dat moment verbindend voor alle betrokken partijen, dus ook voor de schuldeisers en aandeelhouders die hebben tegengestemd. Er is vanaf dat moment geen hogere rechtsgang meer mogelijk. De wetgever heeft hiervoor gekozen aangezien in situaties waarin een faillissement nadert, het noodzakelijk is dat er een definitief oordeel door de rechter wordt gegeven, waardoor een akkoord snel kan worden uitgevoerd.

Het is natuurlijk mogelijk dat nadat een WHOA-akkoord is gehomologeerd, de onderneming in kwestie verzuimt om het akkoord (tijdig) na te komen. Indien daar sprake van is, is de onderneming verplicht  om zonder voorafgaande ingebrekestelling de schade van de betrokken schuldeisers en aandeelhouders te vergoeden. Mits niet uitgesloten in het WHOA-akkoord, bestaat er een mogelijkheid voor deze partijen om het akkoord te ontbinden.

Heeft u naar aanleiding van het voorgaande vragen over de WHOA? Neem gerust contact op.

Heeft u vragen of wilt u een afspraak maken?