Wat is de rol van past perfomance bij hantering van uitsluitingsgronden, selectiecriteria en gunningcriteria
Opdrachtnemers willen als uitkomst van een aanbestedingsprocedure de beste leverancier en de beste kwaliteit kiezen. Past performance heeft tot doel de eerdere prestaties van de leverancier te betrekken bij de beoordeling. Past performance kan gehanteerd worden als uitsluitingsgrond, selectie- en gunningcriterium. Bij toepassing van uitsluitingsgronden uit de huidige richtlijn 2004/18 en de Aanbestedingswet wordt getoetst of de aanbieder correct heeft gepresteerd. Heeft hij gehandeld overeenkomstig de regels van de kunst, is hij ernstig nalatig geweest, is hij regelmatig en structureel tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft hij de toepasselijke regels juist nageleefd. In de nieuwe Europese richtlijn 2014/24 Overheidsopdrachten zijn de hiervoor genoemde uitsluitingsgronden opgenomen maar deze stelt de uitgesloten leverancier ook in de gelegenheid tegenbewijs te leveren.
Door middel van zogenaamde selectiecriteria worden aan de aanbieder eisen gesteld. Het gaat dan onder andere om de ervaring en de beroepskwalificaties van het personeel. Hierbij worden betrokken de prestaties van de leverancier in het verleden. Het kan gaan om de prestaties van de leverancier bij het verrichten van een eerder onderdeel van het werk, de leverantie of de dienst. Het komt voor dat de mogelijkheid bestaat na afronding van het eerste deel van de opdacht, een vervolgopdracht te verstrekken die onderhands enkelvoudig kan worden verleend.
De civiele Voorzieningenrechter oordeelde dat de leverancier daarbij mag afgaan op rapportages van bijvoorbeeld een projectleider bij het verrichten van de eerdere opdracht.[1] Het komt bovendien voor, dat aanbestedende diensten de ervaringen met bepaalde aanbieders die eerdere opdrachten hebben uitgevoerd delen. Deze beoordelingen worden bijvoorbeeld 5 jaar bewaard. Probleem is dat voorkomen moet worden dat nieuwe toetreders worden belemmerd aanbiedingen te doen. Immers nieuwe toetreders kunnen niet bogen op past performance en zouden daardoor niet geselecteerd en beoordeeld worden.
Om die reden past bijvoorbeeld Rijkswaterstaat het criterium past performance toe bij te verdelen opdachten in het kader van een raamovereenkomst of prestatiecontract. Sommige gemeenten passen past performance uitsluitend toe bij onderhandse meervoudige aanbestedingen, dan wel enkelvoudig onderhands.
Tenslotte is van belang of past performance ook kan worden toegepast door middel van een gunningcriterium. Hierover bestaat veel jurisprudentie. Een lichtpunt biedt de nieuwe richtlijn overheidsopdrachten. In deze richtlijn is onder meer bepaald, dat onder omstandigheden de organisatie van de aanbieder en de kwaliteit van het personeel mag worden meegewogen in het kader van een gunningcriterium, indien zulks nauwe samenhang vertoont met het onderwerp/voorwerp van de opdracht. Hiervan zijn ook voorbeelden uit de jurisprudentie. Wel dient de aanbestedende dienst zich goed te realiseren, dat de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie over de strikte scheiding tussen selectie- en gunningcriteria nog steeds van kracht is. Kortom creativiteit is mogelijk, doch juridische toetsing blijft noodzakelijk. Wij helpen u daarbij graag.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met Jan van Heijningen, +31 73 6161 111.
[1] Rechtbank Limburg, 28 juli 2014 (ECLI:NL:RBLIM:2014:6754.
