Vastgoed M&A – (2/2) Aandelentransactie vs. activa-passiva transactie
In een serie korte artikelen gaat het Vastgoed M&A team in op de belangrijkste elementen die bij een vastgoedtransactie centraal staan. In het eerste deel zijn de twee meest voorkomende transactiestructuren de aandelentransactie en de activa-passiva geïntroduceerd en vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief vergeleken. In dit tweede deel worden deze transactiestructuren vanuit fiscaal perspectief vergeleken. Belastingen die hierbij centraal staan zijn de winstbelasting (vennootschapsbelasting of eventueel inkomstenbelasting), overdrachtsbelasting en omzetbelasting.
Vennootschapsbelasting – algemeen
Een fundamenteel fiscaal verschil tussen een aandelentransactie en een activa-passivatransactie is, dat bij een aandelentransactie de verkoopwinst bij de verkoper van de aandelen in de target (de dochtervennootschap of ‘deelneming’), niet onderworpen is aan winstbelasting bij de verkoper als dit een rechtspersoon is. Reden hiervan is de deelnemingsvrijstelling, indien deze van toepassing is. Kort samengevat is dit een vrijstelling op inkomen uit de deelneming, mits het inkomen voortvloeit uit hoofde van aandeelhouderschap (zoals dividenden en verkoopopbrengsten). In het geval van een activa-passivatransactie is deze vrijstelling niet van toepassing, omdat de verkoopwinst niet ziet op de target, maar op de activa van de target, die ook nog eens door de target zelf verkocht wordt. In dit geval zal de verkoopopbrengst van de activa bij de verkoper toegevoegd worden aan het bedrijfsresultaat van het lopende jaar en indien het boekjaar positief wordt afgesloten, zal de fiscale winst belast worden met winstbelasting. Eventuele verrekenbare verliezen of het toepassen van een herinvesteringsreserve (HIR) daargelaten.
Vennootschapsbelasting – afschrijving
De keuze voor een aandelentransactie of activa-passivatransactie heeft ook gevolgen voor de fiscale afschrijving op de (aangekochte) goodwill. In het geval van een aandelentransactie zijn deze mogelijkheden er niet, terwijl bij een activa-passivatransactie de kopende partij jaarlijks kan afschrijven op de gekochte goodwill. De jaarlijkse afschrijvingen verlagen jaarlijks de fiscale winst en daarmee de potentiële winstbelasting.
Een activa-passiva transactie brengt aldus een fiscaal voordeel met zich mee voor de koper en een fiscaal nadeel voor de verkoper. Om het fiscale nadeel van de verkoper te beperken kunnen partijen onderhandelen over een aanpassing van de koopprijs. Verkoper kan hierbij aandragen dat de koper in toekomstige jaren een fiscaal voordeel kan behalen dat hem enkel toe zal komen vanwege de activa-passivatransactie. Dergelijke onderhandelingen hebben ook een keerzijde. De koopprijs in een activa-passivatransactie voor dezelfde onroerende zaken zal vaak hoger zijn dan bij een aandelentransactie, met als bijkomend gevolg dat de winstbelasting bij de verkoper nog hoger kan zijn. De keuze voor een aandelentransactie of activa-passivatransactie kan hiermee ook een impact hebben op de financieringsbehoefte van koper.
Overdrachtsbelasting
De overdracht van onroerende zaken is onderworpen aan overdrachtsbelasting. De verkrijger van de onroerende zaak (het vastgoed) is overdrachtsbelasting verschuldigd over de marktwaarde (of verkoopprijs indien deze hoger is). Voor transacties van commerciële aard (al het andere dan het kopen van een woning voor eigen gebruik) geldt een belastingtarief van 8% (in 2022, en 10,4% in 2023). Het maakt verder niet uit of de koper of verkoper een natuurlijk persoon of rechtspersoon is.
Indien de onroerende zaken eigendom zijn van een rechtspersoon dan hebben we gezien dat het via een aandelentransactie ook mogelijk is om de rechtspersoon over te nemen in plaats van de onroerende zaken zelf. Wanneer een dergelijke rechtspersoon kwalificeert als een onroerendezaakrechtspersoon (‘OZR’), wordt de overdracht van aandelen in een dergelijke rechtspersoon gelijkgesteld met de overdracht van de onderliggende onroerende zaken zelf. Het gevolg is dat de verkrijger ook dan overdrachtsbelasting verschuldigd is.
Niet elke rechtspersoon hoeft overigens als OZR te kwalificeren en daarmee tot overdrachtsbelasting bij de verkrijger te leiden. De belangrijkste voorwaarden om als OZR te kwalificeren is dat minstens de helft van de bezittingen bestaan uit onroerende zaken en daarbij dat deze niet in het eigen bedrijf worden gebruikt. Daarnaast leidt niet elke aandelentransactie in een OZR tot belastingheffing. De verkrijger moet – heel simplistisch gezegd – minstens een aandelenbelang van 1/3de verkrijgen of uitbreiden in de OZR. Om te bepalen of deze grens wordt behaald, wordt ook rekening gehouden met (aandelen)belangen van verbonden partijen en personen. Bij een activa-passiva transactie speelt de kwalificatie als OZR geen rol en is de verkrijger – in principe – altijd overdrachtsbelasting verschuldigd.
Omzetbelasting
De bovenstaande ‘in principe’ houdt verband met het volgende. De overdracht van onroerende zaken, welke een bouwterrein zijn of een gebouw (of gedeelte van een gebouw) vormen, maar welke nog niet in gebruik zijn genomen of niet langer dan 2 jaar in gebruik zijn, zijn een specifieke categorie onroerende zaken. De overdracht van deze onroerende zaken is onderworpen aan 21%. In het geval van een activa-passivatransactie betekent dit dat de verkoper deze omzetbelasting in rekening zal behoren te brengen aan koper. Om te voorkomen dat de koper geconfronteerd wordt met zowel overdrachtsbelasting (8% of 10,4%) als omzetbelasting (21%), kan bij een dergelijke samenloop de ‘samenloopvrijstelling’ in de overdrachtsbelasting toegepast worden. Deze houdt in dat de overdracht vrijgesteld wordt van overdrachtsbelasting. Afhankelijk van de koper, het type onroerende zaken en het toekomstig gebruik ervan, kan de koper de omzetbelasting terugkrijgen van de belastingdienst en is het niet kostprijsverhogend.
In de omzetbelasting is de overdracht van aandelen, ongeacht of dit een OZR betreft of niet, vrijgesteld van omzetbelasting. Dit houdt in dat geen 21% omzetbelasting in rekening wordt gebracht op de verkoopprijs van aandelen. Dit kan gunstig zijn voor kopers die de omzetbelasting niet terug kunnen krijgen. Omdat hierdoor geen samenloop kan ontstaan met de overdrachtsbelasting, is de samenloopvrijstelling als zodanig – in principe – niet van toepassing. Onder bepaalde voorwaarden kan naast de omzetbelasting, ook de overdrachtsbelasting achterwege blijven.
Afsluiting
In het eerste deel van deze serie is al duidelijk geworden dat vanuit vennootschapsrechtelijk perspectief de beide transactiestructuren sterk verschillen. Uit dit tweede deel blijkt dat de aandelentransactie fiscaal sterk verschilt van de activa-passiva transactie. Dit verschil wordt alleen maar groter als enkele andere fiscale regelingen, zoals de HIR of eventuele verrekenbare verliezen, in de vergelijking zouden worden meegenomen. In het volgende (derde) deel van deze serie zal een voorbeeld casus worden uitgewerkt om de verschillen tastbaar te maken.
Dit artikel is onderdeel van een reeks artikelen over Vastgoed M&A. Heeft u vragen of wilt u meer weten? Neem dan gerust contact op met Sandra Voet, Mario Dragicevic, Remco Klabbers of Erwin Meering. Wij helpen u graag verder.
Interessante artikelen voor u
Heeft u vragen of wilt u een afspraak maken?
