Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht bij intergemeentelijke samenwerking

In een eerder artikel onder de titel: "Aanbestedings haken en ogen bij onderlinge samenwerking tussen gemeenten" ben ik ingegaan op de mogelijke uitzonderingen op de aanbestedingsplicht bij intergemeentelijke samenwerking. Inmiddels is op 13 juni 2013 een arrest verschenen van het Europees Hof van Justitie waarin opnieuw nader invulling wordt gegeven aan de voorwaarden waaronder vrijstelling bestaat van de verplichting tot aanbesteding bij intergemeentelijke samenwerking. In genoemd artikel is gesignaleerd dat gemeenten of andere overheidslichamen steeds vaker samenwerken om hun taken zo efficiënt en goedkoop mogelijk uit te oefenen. Zo worden werkzaamheden verdeeld tussen de samenwerkende gemeenten. De ene gemeente voert bijvoorbeeld de salarisadministratie, de andere gemeente houdt zich bezig met belastingheffing en de volgende neemt de ruimtelijke ordening ten behoeve van de samenwerkende gemeenten voor haar rekening. Er zijn twee in de jurisprudentie ontwikkelde aanbestedingsuitzonderingen, te weten de (quasi-)inbesteding en samenwerking tussen overheden. Bij quasi inbesteding is sprake van een van de samenwerkende gemeenten te onderscheiden rechtspersoon. Wil de uitzondering op de aanbestedingsplicht van toepassing zijn dan moet voldaan worden aan de volgende cumulatieve voorwaarden: − de aanbestedende dienst moet over de betrokken rechtspersoon toezicht uitoefenen zoals op de eigen diensten en, − deze rechtspersoon moet tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verrichten ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen. De tweede vorm die met name in de hiervoor aangehaalde uitspraak aan de orde was betrof een samenwerking tussen overheden welke niet plaatsvond door middel van een afzonderlijke rechtspersoon. De gemeenten hadden rechtstreeks met elkaar een overeenkomst gesloten. Ook deze vorm van samenwerking kan leiden tot vrijstelling van de aanbestedingsplicht indien aan de volgende voorwaarde is voldaan: de samenwerking moet strekken een taak van algemeen belang te verzekeren die op alle bij de samenwerking betrokken overheden rust, zonder bevoordeling van een particuliere dienstverlener. Het arrest van het hof is voor wat betreft de samenwerkingsovereenkomst een nadere uitwerking van de uitzonderingen die zijn opgenomen in een tweetal eerdere arresten van het Europees Hof van Justitie. Het belang van dit arrest schuilt erin dat in de samenwerkingsovereenkomst waarover het hof had te oordelen ook was bepaald dat voor de uitvoering van de taak een beroep op derden mocht worden gedaan. Dit laatste zou er volgens het hof toe kunnen leiden dat een derde wordt bevoordeeld tegenover andere ondernemingen die actief zijn in de markt. Daardoor was aan de uitzondering op de aanbestedingsplicht niet voldaan. Uit het voorgaande blijkt dat het hof doelt op een particuliere onderneming waarop volgens de samenwerkingsovereenkomst een beroep mocht worden gedaan. Denkbaar is dat dit bezwaar zou kunnen worden ondervangen door in de overeenkomst op te nemen dat de uitvoering van werkzaamheden plaatsvindt door een (quasi-) inbestedingsrelatie. Vanzelfsprekend kan ook worden opgenomen dat een eventuele uitbesteding van werkzaamheden aan een derde wordt aanbesteed. In zoverre is een aanbesteding wel aan de orde indien wordt besloten voor de uitvoering een beroep op derden (lees: particuliere ondernemers) te doen. Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Jan van Heijningen op telefoonnummer: 073 - 616 11 37 of per email: j.vanheijningen@holla.nl