Uitsluiting aanbestedingsprocedures onderuit bij rechtbank
Uitsluiting van aanbestedingsprocedures wegens anonieme IKZ-meldingen en overige integriteitssignalen onderuit bij de rechtbank.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam oordeelt in een vonnis van 17 juli 2022 dat uitsluiting wegens een ernstige beroepsfout niet kan zijn gebaseerd op vermoedens.
De zaak
Eiseres in deze zaak is een zorgorganisatie die met gespecialiseerde behandelaars kinderen, jongeren, volwassenen en gezinnen met complexe hulpvragen behandelt en begeleidt. Eiseres heeft in het recente verleden specialistische jeugdhulp verleend op basis van met de gemeente gesloten raamovereenkomsten. Sinds 2015 levert zij ook Wmo-zorg op basis van een raamovereenkomst, die op 1 juli 2022 is afgelopen.
In 2017 hebben journalisten van Follow the Money, KRO-NCRV’s Pointer en Reporter Radio een onderzoek uitgevoerd naar een aantal zorgaanbieders die in 2017 meer dan 10% winst boekten. De winst van eiseres bedroeg 10,4%. Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat de gemeente KPMG opdracht heeft gegeven onderzoek uit te voeren naar een aantal zorgaanbieders, waaronder eiseres. Dit onderzoek heeft geleid tot een conceptrapport. Een definitief rapport is niet opgemaakt.
Vanaf mei 2020 heet de gemeente diverse anonieme meldingen ontvangen via het Informatie Knooppunt Zorgfraude (IKZ). De eerste melding zag op zorgindicaties die niet meer actueel zouden zijn en waarvoor de gemeente mogelijk wel betaalde. De tweede melding had betrekking op onterechte onttrekkingen aan het bedrijfsvermogen en het ‘zomaar’ ontslaan of wegpesten van personeel.
In 2021 heeft de gemeente via het PG fraudeteam een proces-verbaal van de inspectie van het Ministerie van SZW ontvangen, waarin een vermoeden van fraude met PG-gelden was vermeld. Omdat een deel van de informatie al bij de gemeente bekend was en een deel van de feiten dateerden van langer dan vijf jaar geleden is geen actie ondernomen.
Op 22 oktober 2021 is wederom een anonieme melding gedaan via het IKZ. De melding betrof een frauduleuze bedrijfscultuur. Medewerkers zouden bij een andere BV op contract staan om altijd minder dan 50 medewerkers te houden zodat de OR-wetgeving wordt omzeild. Ook zouden niet alle zorguren worden benut, terwijl wel alle indicatie-uren zouden worden gedeclareerd. Daarnaast zouden diverse personeelsleden geen zorgopleiding hebben afgerond of niet SKJ-geregistreerd zijn, maar wel cliënten met zware caseloads behandelen. Ten slotte plaatst de anonieme melder vraagtekens bij het aantal huizen dat de eigenaar van de zorginstelling bezit: namelijk zes stuks.
Op 27 oktober 2021 schrijft eiseres in op de aanbestedingsprocedure voor Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp. Bij brief van 25 november 2021 heeft de gemeente aangekondigd voornemens te zijn eiseres uit te sluiten van de aanbesteding op grond van artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 (ernstige beroepsfout). De gemeente geeft aan dat vanwege de laatste anonieme melding via het IKZ, gecombineerd met de beschikbare informatie als opname in het pointer register en eerdere twijfels aangaande de integriteit van eiseres, de gemeente geen samenwerkingsrelatie wil aangaan met eiseres. Niet voor deze opdracht, maar ook niet voor lopende opdrachten of aankomende opdrachten.
Bij brief van 7 november 2021 heeft eiseres gereageerd op het voornemen tot uitsluiting. De gemeente heeft op 22 december 2021 aan eiseres laten weten te blijven bij haar beslissing tot uitsluiting. Deze uitsluiting is volgens de gemeente niet slechts gebaseerd op anonieme IKZ-meldingen, maar ook op het KPMG-onderzoek en de melding van de inspectie van het Ministerie van SZW. De gemeente heeft aangegeven dat de uitsluitingsbeslissing van kracht blijft zolang eiseres niet zelf door middel van een onafhankelijk onderzoek door een accountant de signalen die de gemeente heeft weerlegt.
Eiseres heeft vervolgens accountsbureau Grant Thornton ingeschakeld, maar die heeft verklaard dat zij niet met een onderzoek kan starten als zij niet weet wat er precies onderzocht moet worden. De inhoud van de IKZ-meldingen zijn namelijk niet meteen, maar pas vlak voor de zitting met eiseres gedeeld.
Het oordeel van de voorzieningenrechter
De voorzieningenrechter maakt korte metten met de uitsluitingsbeslissing van de gemeente:
“Het ‘pointer register’ betreft een lijst van een televisieprogramma uit 2017 van zorgverleners die meer dan 10% winst hadden gemaakt. Behalve dat dit buiten de termijn van drie jaar van artikel 2.87 lid 2 sub b Aw valt, was er bij [eiseres] sprake van (slechts) 0,4% aan winst boven de grens van 10%. De Gemeente heeft KPMG een onderzoek laten uitvoeren, maar KPMG is niet verder gekomen dan een concept-rapport zonder duidelijke conclusie. Aan de melding die aanleiding was voor het onderzoek naar KPMG is dan ook geen gevolg gegeven. Wat dan overblijft aan ‘bewijsmateriaal’ zijn een drietal anonieme meldingen, waarvan de inhoud niet eerder dan in deze procedure – 24 uur voor de zitting – aan [eiseres] bekend is gemaakt, en een proces-verbaal van de Inspectie waarvan de inhoud noch bij [eiseres] , noch bij de voorzieningenrechter bekend is. Ter zitting is duidelijk geworden dat iedereen – anoniem – een IKZ-melding kan doen en dat deze meldingen ongefilterd en zonder nader onderzoek worden doorgezet naar – in dit geval – de Gemeente. Een IKZ-melding moet derhalve met de nodige zorgvuldigheid worden bekeken. De ‘signalen’ zijn ook volgens de website van het IKZ niet meer dan vermoedens, en vormen nog geen bewijs dat sprake is van fraude, en dus een ernstige fout, mede gelet op de uitwerking van het begrip ‘ernstige fout’ in de jurisprudentie en in de BIO. Daaruit volgt dat sprake moet zijn van “doelbewust misleidend” of opzettelijk onrechtmatig gedrag van de inschrijvende partij.”
Omdat de laatste IKZ-melding van oktober 2021 de directe aanleiding is geweest om tot uitsluiting over te gaan, merkt de rechtbank tevens op dat niet is gebleken dat de gemeente naar aanleiding daarvan nader onderzoek heeft gedaan.
Al met al heeft de gemeente volgens de voorzieningenrechter niet meer dan vermoedens, die niet nader zijn onderzocht. De gemeente heeft daarmee niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een ernstige fout in de beroepsuitoefening. Ook verwijt de voorzieningenrechter de gemeente dat zij de IKZ-meldingen niet meteen en pas hangende de procedure – vlak voor de zitting – met eiseres heeft gedeeld zodat zij ook voldoende in de gelegenheid was om zich te verweren.
De voorzieningenrechter verbiedt de Gemeente de inschrijving van eiseres uit te sluiten van de inkoopprocedure voor Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp, op basis van de informatie die ten grondslag ligt aan het huidige besluit tot uitsluiting, en verbiedt de Gemeente aan die informatie consequenties te verbinden ten aanzien van overeenkomsten of inkooptrajecten met betrekking tot andere vormen van zorg, (jeugd)hulp, begeleiding, ondersteuning en andere dienstverlening die door de Gemeente bij [eiseres] wordt ingekocht of zal worden ingekocht. Verder wordt de gemeente geboden tot het aanbieden van een Overeenkomst Enkelvoudige Specialistische Jeugdhulp.
