Schadevergoeding bij mislukte aandelenovername en deelnemingsvrijstelling

Inleiding

Op 10 juli jl. heeft de Hoge Raad arrest gewezen betreffende de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een schadevergoeding voor een mislukte aandelenovername. Naar aanleiding van een mislukte aandelenovername in een Poolse staatsmaatschappij heeft de Hoge Raad het fiscale landschap dienaangaande verduidelijkt.

Een consortium bestaande uit een Nederlandse B.V. en een Poolse S.A. sloot in 1999 op basis van een “Share Purchase Agreement” met de “State Treasury of the Republic of Poland” een overeenkomst over de verwerving van een participatie in een Poolse staatsmaatschappij. Het consortium verwierf hiermee 30% van de aandelen in de Poolse staatsmaatschappij. In de overeenkomst was bovendien de toekomstige overname van nog een 21%-pakket overeengekomen. Door een wisseling in de Poolse politiek en het daardoor gewijzigde privatiseringsbeleid was het onmogelijk geworden om het 21%-belang te verwerven. Partijen kwamen een schadevergoeding van bijna EUR 1,2 miljard overeen.

In zijn arrest van 10 juli 2020 verduidelijkt de Hoge Raad wanneer sprake is van een deelneming. Dit is bepalend voor de vraag of een schadevergoeding voor een mislukte aandelenovername al dan niet belast is.

Feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering

De Hoge Raad borduurt voort op zijn arrest van 23 september 2016. In het laatstgenoemde arrest overwoog de Hoge Raad dat een pakket aandelen bij de koper pas een deelneming zal vormen nadat een overeenkomst is gesloten waarbij over en weer verplichtingen ontstaan: de verkoper zich heeft verplicht de aandelen te leveren en de koper zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

In de precontractuele fase van een beoogde aankoop van een aandelenpakket kan daarom nog geen sprake kan zijn van een deelneming. Ook indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken is nog geen sprake van een deelneming.

In het arrest van 10 juli 2020 heeft de Hoge Raad vervolgens verduidelijkt dat in de volgende gevallen een aandelenpakket niet een deelneming is indien:

• slechts een “intentie-overeenkomst” ter zake van de verwerving van de aandelen;
• een (ver-)koopovereenkomst van aandelen is gesloten waarbij de verplichting tot levering afhankelijk is van een opschortende voorwaarde;
• de overeengekomen (onvoorwaardelijke) verplichting tot levering van aandelen aan de belastingplichtige feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is (geworden) ten gevolge van buiten de macht van de belastingplichtige gelegen omstandigheden.

De Hoge Raad heeft hierbij toegelicht dat “[…] doorslaggevend [is] of de belastingplichtige aan de met de verkoper van de aandelen gesloten overeenkomst een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen ontleent”. Ook als de belastingplichtige al een deelneming heeft in de betreffende vennootschap dient te worden beoordeeld of hieraan wordt voldaan.

Schadevergoeding van de beoogde verkoper aan de beoogde koper

Indien de beoogde aandelenovername mislukt, kan de verkoper mogelijk een schadevergoeding verschuldigd worden. Als het aandelenpakket op dat moment geen deelneming vormt of tot een reeds bestaande deelneming is gaan behoren, valt deze schadevergoeding bij hem dus niet onder de deelnemingsvrijstelling. De schadevergoeding is dan belast. Schadevergoedingen in verband met aandelenovernames die vanwege de huidige coronacrisis worden afgeblazen feitelijk of rechtens onuitvoerbaar is geworden worden aldus niet vrijgesteld ontvangen.

Als de aandelenovername mislukt, terwijl de koper wél een onvoorwaardelijk, feitelijk en rechtens afdwingbaar recht op levering van de desbetreffende aandelen heeft, is wel sprake van een deelneming. Deze schadevergoeding valt bij de koper in de deelnemingsvrijstelling en is aldus niet belast.

Het is bij de advisering van een koper van aandelen aldus van belang voor elk stadium van de aandelenovername na te gaan of één van de gevallen als hiervoor beschreven zich voordoet. Zo kunnen de fiscale gevolgen van een schadevergoeding bij het mislukken van de overname vooraf worden ingeschat en worden betrokken bij de advisering, de onderhandelingen en het opstellen van overeenkomsten.

Schadevergoeding van de beoogde koper aan de beoogde verkoper

Voor het geval dat een aandelenovername mislukt en de beoogde koper een schadevergoeding verschuldigd wordt, dient beoordeeld te worden of de schadevergoeding bij de beoogde verkoper wordt ontvangen uit hoofde van de deelneming. Indien de schadevergoeding wordt ontvangen uit hoofde van de deelneming, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Verdedigd kan worden dat hiervan sprake is indien de door de beoogde verkoper ontvangen vergoeding direct samenhangt met de waarde(verandering) van de deelneming. Voor de overige gevallen geldt dat de schadevergoeding bij de verkoper belast wordt. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de schadevergoeding verschuldigd wordt vanwege wanprestatie van de beoogde koper (bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen).

Ook in deze situatie is aldus van belang na te gaan waaruit een eventuele schadevergoeding voortkomt. Deze beoordeling dient per (mislukte) aandelenovername te geschieden. Bij de advisering van een verkoper, onderhandelingen bij het mislukken van een aandelenovername en eventuele procesvoering kan rekening gehouden worden met mogelijkheden en kansen op fiscaal vlak.

Voor vragen, aarzel niet om contact met ons op te nemen.