Geen recht meer om te klagen: rechtsverwerking in aanbestedingsprocedures

In aanbestedingsprocedures wordt van inschrijvers een proactieve houding verwacht. Zij dienen tijdig aan de bel te trekken in geval van eventuele tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in de procedure. Met tijdig wordt bedoeld op zo’n moment dat deze nog kunnen worden hersteld en wordt voorkomen dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan de eisen voldoet, met onnodige vertraging tot gevolg. Doet een inschrijver dit niet, dan kan daar in een gerechtelijke procedure niet meer over worden geklaagd. Het recht om te klagen is dan verwerkt. Enkele voorbeelden:

* Rechtbank Arnhem 16 februari 2007, ECLI:NL:RBARN:2007:BA1484;
* Rechtbank Haarlem 15 november 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU5267;
* Rechtbank Rotterdam 15 november 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU5119.

Uit deze uitspraken volgt dat onder meer vragen moeten worden gesteld en bezwaar moet worden gemaakt indien antwoorden gegeven in de Nota van Inlichtingen niet de gewenste duidelijkheid bieden. Doet een inschrijver dit niet, dan kan het daar in rechte geen punt meer van maken.

Een recentere uitspraak is die van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 16 september 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:5323). Het ging in deze zaak om een aanbesteding van de Provincie Utrecht met betrekking tot baggerwerkzaamheden in de rivier de Eem.

Tien partijen schreven in op deze opdracht. Bij brief van 13 april 2016 liet de Provincie eiseres en de overige inschrijvers weten dat de opdracht voorlopig werd gegund aan eiseres. Vervolgens besloot de Provincie naar aanleiding van een klacht van één van de andere inschrijvers het voorlopig gunningsvoornemen in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen op het onderdeel “risicoanalyse van het Plan van Aanpak”. Eiseres werd van deze beslissing op de hoogte gesteld bij e-mail van 18 mei 2016. Nadat de herbeoordeling was uitgevoerd, informeerde de Provincie de inschrijvers, waaronder eiseres, dat zij voornemens was de opdracht te gunnen aan een van de andere negen inschrijvers.

De voorzieningenrechter overweegt dat eiseres na ontvangst van de e-mail van 18 mei 2016 vragen had moeten stellen en bij een onbevredigend antwoord bezwaar had moeten maken tegen de intrekking van het eerste gunningsvoornemen. In plaats daarvan heeft zij de tweede gunningsbeslissing afgewacht. Vervolgens heeft eiseres een brief gestuurd en een klacht ingediend over de wijze van herbeoordeling, echter was hierin geen klacht te lezen over de beslissing om tot intrekking van het eerste voorlopig gunningsvoornemen en tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan.

Ook in de dagvaarding heeft eiseres deze punten niet aan haar vordering ten grondslag gelegd en ook geen daarmee verband houdende vordering geformuleerd. Pas bij vermeerdering van eis, ingediend daags voor de zitting en toegelicht tijdens het pleidooi ter zitting, heeft eiseres haar bezwaar uitgebreid tot de beslissing om tot intrekking van de eerste voorlopige gunningsbeslissing en tot herbeoordeling over te gaan. Hierdoor heeft eiseres haar recht verwerkt om haar bezwaar op dit punt in rechte aan de orde te stellen, aldus de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de rechtsverwerking zich niet tevens uitstrekt over de wijze waarop de herbeoordeling is uitgevoerd. Vanaf het moment dat duidelijk werd dat de herbeoordeling in haar nadeel was uitgevallen, heeft eiseres duidelijk gemaakt dat zij zich hier niet bij wenste neer te leggen.