Q&A bestuurder en corona

Q&A over het coronavirus en de bestuurder

Het coronavirus (COVID-19) verspreidt zich in een rap tempo in Nederland. Ook op ondernemingen heeft het Coronavirus een (financiële) impact en dit zal (helaas) alleen maar groter worden als het virus niet binnen het voorspelde tijdsbestek ingedamd wordt. Niet voor alle ondernemingen zal dit direct problemen opleveren, maar voor sommige kan een faillissement ineens een reëel scenario worden. Daarom is het van cruciaal belang dat bestuurders de reikwijdte en omvang van hun bestuurstaken inschatten. In deze Q&A zal meer duidelijkheid worden gegeven voor bestuurders en enkele tips worden gegeven.

Verandert mijn rol als bestuurder als mijn onderneming zich in zwaar weer bevindt?

Een bestuurder moet zich bij het vervullen van zijn bestuurstaak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Normaal is het belang van de vennootschap het bevorderen van het bestendige succes daarvan. Wanneer de onderneming in zwaar weer komt te verkeren, verandert de rol van een bestuurder enigszins. Dan moet in de eerste plaats de continuïteit worden veiliggesteld en moeten daarvoor maatregelen worden getroffen. Dit hoort bij de bestuurstaak. Als een faillissement onvermijdelijk is, verschiet de bestuurstaak van kleur: een bestuurder moet dan niet meer streven naar het bestendige succes van de onderneming maar heeft dan een zorgplicht ten aanzien van nieuwe en bestaande schuldeisers.

Dit omslagpunt zal in de praktijk moeilijk te herkennen zijn, maar juist in deze cruciale periode is het voor een bestuurder van belang om de juiste keuzes te maken. De curator zal bij een eventueel faillissement het gedrag van een bestuurder immers onder de loep leggen. Per geval zal dus bekeken moeten worden hoe te handelen en welke bestuursbesluiten wel en welke niet kunnen worden (en moeten) genomen.

Moet ik uit eigen beweging mijn onderneming staken?

Belangrijk is om te benadrukken dat een bestuurder ook in een zwaar weer situatie een zekere vrijheid heeft: zolang er een reëel perspectief op overleving bestaat moet de bestuurder in de eerste plaats op zoek naar een oplossing.

Pas als de continuïteit van een onderneming gevaar loopt en er redelijkerwijs geen mogelijkheden bestaan om deze in enigerlei vorm voort te zetten, wordt van een bestuurder gevergd dat de onderneming uit eigen beweging wordt beëindigd. Zelfs als de kans op het voortbestaan daarvan klein is, handelt een bestuurder in beginsel niet onrechtmatig als geprobeerd wordt de onderneming (al dan niet in gewijzigde vorm) voort te zetten.

Let wel: als de kans op voortbestaan niet meer reëel is, moet een bestuurder beseffen dat voortzetting van de onderneming tot benadeling van de gezamenlijke crediteuren kan leiden. Een bestuurder loopt dan het risico aansprakelijk te worden gesteld.

Wanneer ben ik als bestuurder aansprakelijk in geval van faillissement?

Als de activiteiten te lang worden voortgezet, loopt een bestuurder dus het risico persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld. Ten aanzien van de (gezamenlijke) schuldeisers gelden grofweg drie situaties:

(i) het aangaan van een verplichting door de onderneming, terwijl een bestuurder wist (of behoorde te weten) dat de onderneming die verplichting niet zou kunnen nakomen (de “Beklamel-norm”);

(ii) het betalen van één of meer crediteuren, maar de schuld aan één schuldeiser bewust niet (betalingsonwil); en

(ii) er voor zorgen dat de onderneming verplichtingen niet meer kan nakomen, zoals onttrekking van vermogen etc.

Deze situaties zien dus op de periode (kort) voorafgaand aan het faillissement. Naast deze mogelijke aansprakelijkheidstellingen voor een bestuurder wordt heeft de curator in geval van faillissement om een bestuurder aansprakelijk te stellen voor het faillissementstekort. Dit is mogelijk als een bestuurder (1) zijn taak ‘kennelijk onbehoorlijk’ heeft vervuld én (2) als aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als de administratie van de onderneming niet op orde is of de jaarrekeningen niet (tijdig) zijn gedeponeerd, staat bij voorbaat vast dat een bestuurder zijn taken onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De bestuurder staat dus met 1-0 achter.

Enkele tips:

Hieruit blijkt dat de rol van een bestuurder van een onderneming met financiële moeilijkheden niet te benijden is. Een bestuurder moet niet enkel met zijn eigen onderneming rekening te houden maar in sommige situaties ook met zijn schuldeisers.

Vaak moeten lastige keuzes gemaakt worden, zeker in de cruciale periode (kort) voorafgaand aan het faillissement. Bovendien ligt aansprakelijkheid op de loer. Naast de normen die altijd gelden voor bestuurders (de administratie moet op orde zijn, jaarrekening moet tijdig worden gedeponeerd etc.) moet een bestuurder om de kans op aansprakelijkheid minimaliseren. Hoe?

• tijdig onderkennen dat sprake is van een zorgelijke financiële situatie en nagaan of alle kennis en kunde in huis is om de onderneming door de crisis te loodsen;
• onderzoek (laten) doen naar overlevingskansen en daarbij – bij voorkeur – een liquiditeitsprognose en een reorganisatieplan op (laten) stellen en deze te laten toetsen;
• zorgvuldigheid betrachten bij betalingen. In geval van faillissement zijn alle schuldeisers gelijk. Dit geldt in ook voor de periode voorafgaand aan het faillissement, zeker wanneer duidelijk is dat een faillissement onafwendbaar is. Let ook uitdrukkelijk op bij het aangaan van nieuwe verplichtingen;
• goed vastleggen van alle besluiten en overwegingen, zo nodig met behulp van financieel en juridisch deskundigen. Dit geldt zowel als de onderneming wordt voortgezet als de onderneming wordt gestaakt; en
• vergeet de melding van betalingsonmacht bij de fiscus niet! Wordt betalingsonmacht niet (tijdig) gemeld, dan kan een bestuurder hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de niet-betaalde belastingschulden of niet-afgedragen (pensioen)premies.

Zaak blijft om per geval te bekijken hoe een bestuurder moet handelen in de gegeven omstandigheden. Gezien de mogelijke gevolgen voor een bestuurder is daarbij het inwinnen van financieel en juridische bijstand geen overbodige luxe. Neem bij vragen vooral contact op met onze insolventiespecialisten.