Fiscus superseparatist?

Hoge Raad maakt fiscus superseparatist.

Prejudiciële vragen verrekening in faillissement door Belastingdienst.

Op 13 oktober 2017 heeft de Hoge Raad de prejudiciële vragen die aan hem zijn gesteld met betrekking tot het verrekenen van de btw-teruggaaf ná faillissementsdatum met de belastingschuld van vóór faillissement, beantwoord (arrest).

De feiten

Het betreft een procedure tussen de curatoren van 3 vennootschappen behorende tot de Eurocommerce-groep en de Ontvanger van de belastingdienst (‘Ontvanger’). Nadat de vennootschappen (die tot dezelfde fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting behoren) failleerden, hebben de curatoren teruggaven omzetbelasting verzocht bij de Ontvanger. Allereerst verzochten de curatoren om teruggaaf van omzetbelasting over tijdvakken ná faillissementsdatum ter zake van door de boedel betaalde facturen voor aan de boedel door derden geleverde goederen en diensten. Daarnaast verzochten zij teruggaaf van de afgedragen omzetbelasting die betrekking heeft op facturen die na faillissement oninbaar bleken (ex. art 29 lid 1 Wet op de Omzetbelasting 1968 (‘wet OB’)).

De Ontvanger stelt op basis van artikel 24 lid 1 Invorderingswet 1990 (‘Iw’) bevoegd te zijn om zijn eigen vorderingen van vóór het faillissement, te mogen verrekenen met btw-teruggavevordering van de gefailleerde vennootschap ontstaan ná faillissement. Art 24 Iw zou volgens de Ontvanger een uitzondering vormen op art 53 Faillissementswet (‘Fw’), waarin is vastgelegd dat vorderingen slechts mogen worden verrekend indien zij voortvloeien uit rechtsverhoudingen van vóór faillissement. De kwestie werd – via prejudiciële vragen – voorgelegd aan de Hoge Raad.

Prejudiciële vragen en antwoorden      

De Hoge Raad beantwoordt de eerste vraag ontkennend. Verrekening in faillissement wordt geregeld in art 53 Fw. Art 24 Iw biedt volgens de Hoge Raad slechts een verruiming voor het wederkerigheidsvereiste van verrekening. Niet alleen de vordering van een directe debiteur van de Ontvanger, maar ook vorderingen van de vennootschappen behorende tot de fiscale eenheid waartoe de gefailleerde vennootschap behoort, kunnen verrekend worden met een openstaande vordering die de Ontvanger heeft. Art 24 lid 1 Iw biedt geen grondslag voor de stelling van de Ontvanger dat art 53 Fw in zijn geheel wordt ‘uitgeschakeld’.

De Hoge Raad beantwoordt de tweede vraag bevestigend. Volgens de Hoge Raad vloeit de vordering ex art 29 lid 1 OB voort uit een reeds vóór faillissement bestaande rechtsverhouding. Voor het aannemen van het bestaan van de rechtsverhouding moet volgens de Hoge Raad worden gekeken naar het moment van factureren door de (later gefailleerde) vennootschap aan haar debiteur. Op dát moment zou de rechtsverhouding tussen de vennootschap en de Ontvanger ontstaan. Aangezien deze rechtsverhouding reeds vóór faillissement is ontstaan, staat dit niet in de weg aan een beroep op verrekening van een materieel ná faillissement ontstane teruggavevordering. De Ontvanger mag zijn openstaande omzetbelastingvordering dus verrekenen met deze teruggavevordering van de gefailleerde vennootschap.

Toepassing in de praktijk

Het oordeel van de Hoge Raad dat er reeds vanaf het moment dat er een verplichting ontstaat tot het afdragen van (omzet)belasting (factureren aan de debiteur) een rechtsverhouding met de Ontvanger bestaat is niet toegelicht en dat klemt. De Hoge Raad vaart blind op de conclusie van de Advocaat-Generaal (conclusie), die zelf moeite lijkt te hebben met het sluitend krijgen van zijn oordeel. Zo oordeelt de AG dat de teruggavevordering ex art 29 lid 1 OB lijkt op een vordering na intreden van een soort van wettelijke ‘ontbindende’ voorwaarde. Daarnaast merkt de Procureur-Generaal (terecht) op dat het ontstaansmoment van de rechtsverhouding lastig voor te stellen is, aangezien het met zich mee brengt dat de rechtsbetrekking met de fiscus rechtstreeks en direct zou voortvloeien uit de Wet OB en ‘die wet geen ‘handeling’ is die door de fiscus ‘met de gefailleerde verricht’ is’ . Eenieder is belastingplichtig, bestaat er dan altijd een rechtsverhouding met de Ontvanger en brengt dit dan met zich mee dat de Ontvanger altijd bevoegd is te verrekenen?

De vraag of de verkoop door de curator van de debiteurenportefeuille van de gefailleerde onderneming in de weg staat aan verrekening door de Ontvanger, is in dit kader volgens mij erg interessant. Het recht op teruggave van de omzetbelasting bij een oninbaar gebleken vordering gaat immers mee over naar de koper van de portefeuille.^[1] Op deze manier zou de verrekening door de Ontvanger wellicht kunnen worden omzeild. Nader ingaan op deze ‘potentiële escape’ voor verrekening door de Ontvanger gaat echter voorbij de strekking van dit artikel.

Ik wissel graag van gedachten met u over het bovenstaande en ook voor vragen ben ik uiteraard beschikbaar!

[1] Hetgeen ik ook bespreek in mijn eerdere artikel (Artikel teruggaaf oninbare vorderingen)