Uitsluiting wegens past-performance in de herziene aanbestedingswet
De herziene aanbestedingswet die op 1 juli 2016 van toepassing is geworden kent een nieuwe facultatieve uitsluitingsgrond die voor de praktijk van groot belang is. Het gaat om uitsluiting op grond van een in het verleden slecht uitgevoerde opdracht door een ondernemer: past-performance.
De wet verbindt aan deze uitsluitingsgrond zeer strenge eisen. Zo moet er sprake zijn van aanzienlijke of voortdurende tekortkoming bij de uitvoering van de opdracht. Het moet gaan om niet nakoming van een wezenlijk voorschrift uit de eerdere opdracht.
Dit moet geleid hebben tot vroegtijdige beëindiging van de eerdere opdracht, schadevergoeding of andere vergelijkbare sancties. Dit alles moet toe te rekenen zijn aan de ondernemer en niet aan de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst die deze slechte ervaringen heeft opgedaan kan de betrokken ondernemer uitsluiten. De mogelijkheid bestaat dat ook andere aanbestedende diensten zich hierop beroepen.
Steeds vaker komt het voor, dat aanbestedende diensten samenwerken en een gezamenlijke lijst bijhouden van ondernemers die opdrachten voortdurend slecht hebben uitgevoerd. Bij uitsluiting moet een beroep worden gedaan op objectieve gegevens, moet sprake zijn van een gedetailleerde en onderbouwde beschrijving van de aanzienlijke en voortdurende tekortkoming. Ook deze uitsluitingsgrond moet proportioneel zijn. De ondernemer heeft daarbij het recht aan te tonen dat hij inmiddels voldoende maatregelen heeft getroffen om de betrouwbaarheid aan te tonen. Bovendien moet hij veroorzaakte schade hebben vergoed of een bindende toezegging hebben gedaan deze te vergoeden.
De aanbestedende dienst moet het beroep op het proportionaliteitsbeginsel beoordelen met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder of de getroffen maatregelen voldoende zijn om de uitsluitingsgrond niet toe te passen.
De conclusie is dat past-performance een belangrijk middel voor aanbestedende diensten is om aan ondernemers die voortdurend aanzienlijk tekortkomen te ontkomen door deze uit te sluiten. Daar staat echter tegenover dat deze uitsluitingsgrond niet automatisch kan worden toegepast. Hieraan worden zware eisen gesteld. De aanbestedende dienst moet telkens aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordelen of toepassing evenredig is en dienen dit grondig te onderbouwen.
Overheid en Aanbesteding
