Overschrijding en verlenging van een vervaltermijn in een voornemen tot gunning
In artikel 2.127 Aanbestedingswet is bepaald, evenals in het voorheen van toepassing zijnde artikel 55 lid 2 BAO en artikel 4 Wira dat de aanbestedende dienst een opschortende termijn in acht neemt voordat hij de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst sluit. Uit de talrijke jurisprudentie blijkt dat de opschortende termijn slechts een vervaltermijn is indien dit uitdrukkelijk is bepaald. Dit gebeurt doorgaans in het bestek waarin dan expliciet is vermeld dat de opschortingstermijn een vervaltermijn betreft. In de jurisprudentie zijn twee vragen beantwoord. De eerste vraag is: moet een inschrijver altijd niet-ontvankelijk worden verklaard indien deze een kort geding procedure aanhangig maakt ná het verstrijken van de vervaltermijn. De tweede vraag die in de jurisprudentie is beantwoord is: staat het de aanbestedende dienst vrij een vervaltermijn te verlengen.
Het antwoord op de eerste vraag is duidelijk. Een kort geding procedure die aanhangig wordt gemaakt ná het verstrijken van een opschortingstermijn welke uitdrukkelijk in het bestek als een vervaltermijn is gedefinieerd leidt tot niet-ontvankelijkheid. Dit kan echter in een zeer bijzonder geval uitzondering leiden. De voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam heeft in een uitspraak van 31 januari 2013 bepaald dat op een tussen partijen geldende vervaltermijn in het door hem te beoordelen geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de aanbestedende dienst geen beroep kan worden gedaan.
Het belang van de aanbestedende dienst bij de vervaltermijn is dat spoedig duidelijkheid en zekerheid wordt verschaft over de resultaten van de aanbestedingsprocedure. Indien er sprake is van bijzondere omstandigheden kan dit uitzondering leiden waarbij wordt meegewogen dat de aanbestedende dienst niet in haar belangen wordt geschaad. In het onderhavige geval was sprake van twee aanbestedende diensten te weten twee verschillende gemeenten die gezamenlijk hadden aanbesteed. De inschrijver heeft binnen de vervaltermijn tijdig een kort geding geëntameerd tegen de ene gemeente. Na ommekomst van de vervaltermijn is ook een kort geding procedure aanhangig gemaakt jegens de andere gemeente.
De voorzieningenrechter overweegt dat door het tijdig aanhangig maken van het ene kort geding de andere gemeente wist dat de voorlopige gunning nog niet in een definitieve gunning kan worden omgezet. Door het na ommekomst van de vervaltermijn aanhangig maken van het tweede kort geding jegens de andere gemeente is de betrokken gemeente niet onevenredig in haar belang bij spoedige zekerheid en duidelijkheid over de gunningbeslissing geschaad. Daarbij overwoog de voorzieningenrechter dat de bezwaren van de inschrijver tegen de voorgenomen gunningbeslissing in beide procedures identiek zijn aan elkaar.
Het Gerechtshof te Arnhem oordeelde op 30 oktober 2012 over de vraag of de aanbestedende dienst gerechtigd is de contractuele vervaltermijn te verlengen. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend. Aangevoerd werd dat de aanbestede dienst de vervaltermijn niet eenzijdig kon verlengen aangezien zulks alleen mogelijk zou zijn indien alle inschrijvers daarmede instemmen. Aangevoerd werd, dat nu daarvan geen sprake was de aanbestedende dienst in strijd handelde met het gelijkheidsbeginsel. Het gerechtshof overwoog dat sprake was van een contractuele vervaltermijn zodat het de aanbestedende dienst in beginsel vrijstaat overeen te komen dat deze termijn wordt verlengd. De omstandigheid dat de termijn als een vervaltermijn in het bestek was geformuleerd maakt dit volgens het gerechtshof niet anders.
Het gerechtshof oordeelde bovendien dat voor verlenging van de termijn niet de instemming van de overige inschrijvers noodzakelijk was aangezien er volgens het hof geen sprake is van een meerpartijenverhouding, doch van meerdere rechtsverhoudingen waarbij enerzijds steeds de aanbestedende dienst en anderzijds een inschrijver is betrokken. Wel overwoog het gerechtshof dat bij het besluit om tot een verlenging over te gaan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheidsbeginsel moeten worden toegepast. Zo overwoog het hof dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden gelden. Dit betekent bijvoorbeeld dat de termijnverlenging ook voor de andere inschrijvers dient te gelden.
De conclusie uit het bovenstaande is dat een opschortingstermijn die als een vervaltermijn te gelden heeft een harde termijn is waarbinnen op straffe van niet-ontvankelijkheid een kort geding aanhangig dient te zijn gemaakt, tenzij er sprake is van een zeer bijzondere omstandigheid die zich nagenoeg niet zal voordoen. Aan de andere kant is de aanbestedende dienst vrij de vervaltermijn te verlengen indien een verzoek daartoe wordt gedaan. Hierbij dienen wel alle inschrijvers gelijk te worden behandeld.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Jan van Heijningen op telefoonnummer: +31 73 61 61 100 of per email: j.vanheijningen@holla.nl
