Mededinging: rechtbank Rotterdam eens met ACM: terecht toestemming geweigerd voor fusie ziekenhuizen

Inleiding

Nadat de Autoriteit Consument & Markt (ACM) een vergunning heeft geweigerd voor de fusie van de twee ziekenhuizen in de regio Dordrecht / Gorinchem, het Albert Schweitzer ziekenhuis en de Rivas Zorggroep / Beatrixziekenhuis, hebben de ziekenhuizen beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam. De rechtbank Rotterdam heeft op 29 september 2016 geoordeeld dat de weigering om een vergunning te verlenen voor de fusie terecht was.

Kort wordt nog ingegaan op de beslissing van de ACM. Daarna wordt ingegaan op de uitspraak van de rechtbank. Tenslotte wordt kort bezien of de uitspraak ons leert hoe een procedure wel had kunnen slagen.

Het besluit van de ACM

De ACM heeft op grond van een zorgvuldige analyse geconcludeerd dat de twee ziekenhuizen de belangrijkste concurrenten van elkaar waren in het zorggebied. Tengevolge van een fusie voorzag de ACM negatieve gevolgen voor patiënten, hogere prijzen, mindere kwaliteit en minder innovatie. Door de fusie viel de concurrentiedruk op partijen weg, ondanks aanwezigheid van enkele andere ziekenhuizen in de rand van het zorggebied. De ACM heeft daartoe patiëntenstromen, onderzoeksgegevens van huisartsen en informatie van zorgverzekeraars geanalyseerd. Mogelijkheden voor zorgverzekeraars en patiënten om de ziekenhuizen te disciplineren waren onvoldoende. Uitwijkmogelijkheden voor patiënten naar andere ziekenhuizen waren niet reëel. Zorgverzekeraars hadden onvoldoende alternatieve mogelijkheden om inkoopvoordelen te kunnen uitspelen.

Een aangeboden gedragsremedie in de vorm van een prijsplafond en het openhouden van een locatie werd onvoldoende geacht, een structurele remedie was niet aangeboden en was noodzakelijk.

Het beroep bij de rechtbank en de uitspraak

De ziekenhuizen stellen tijdig beroep in bij de rechtbank en betwisten de zorgvuldigheid van het onderzoek van de ACM. De ziekenhuizen verwijzen naar eerdere toestemmingen die door de ACM voor het fuseren van andere ziekenhuizen waren verleend. In die situaties werden gedragsremedies zoals een tijdelijk prijsplafond wel voldoende geacht. Ook wordt gesteld dat één van de ziekenhuizen zonder de fusie niet langer een volledige ziekenhuisvoorziening kon aanbieden en daarom subspecialismen zou kwijtraken.

De rechtbank overweegt, dat de ACM wel degelijk zorgvuldig tewerk is gegaan. Het is niet aan de fuserende ziekenhuizen om te bepalen hoe de ACM het onderzoek moet verrichten, mits het onderzoek voldoende zorgvuldig wordt uitgevoerd. De ACM achtte de overlap in het geval van deze fusie zodanig dat het wegvallen van concurrentie significante gevolgen voor de mededinging had, meer dan in eerdere fusiezaken van ziekenhuizen. Voorts was er in deze fusie sprake van uitgesproken lagere disciplineringsmogelijkheden door zorgverzekeraars. In eerdere zaken was daar minder sprake van. De rechtbank overweegt dat de ziekenhuissector een markt in transitie is en dat zorgverzekeraars in 2012 nog niet beschikten over de ervaring die zij nu hebben. Het is dan ook verklaarbaar dat de ACM dit argument nu laat meewegen. Volgens de Richtsnoeren Remedies 2007 wordt de voorkeur aan structurele remedies gegeven boven gedragsremedies, waarbij als structurele remedie bijvoorbeeld geldt het afstoten van een onderdeel. Aangeboden gedragsremedies houden in dat de ACM de ziekenhuizen zou moeten reguleren voor wat betreft prijs en kwaliteit. Vóór de fusie functioneerde de markt zonder zodanige regulering goed. Vergelijkingen met andere fusies bieden geen uitkomst, daar iedere fusie op de eigen merites moet worden beoordeeld. Het argument dat één ziekenhuis zonder de fusie niet langer een volledige ziekenhuisvoorziening zou kunnen aanbieden is niet met feitelijke gegevens onderbouwd en wordt gepasseerd door de rechtbank.

Het besluit van de ACM blijft overeind.

Commentaar:

In deze zaak heeft de ACM voor het eerst een vergunning voor een fusie tussen ziekenhuizen geweigerd. De rechtbank houdt de beslissing van de ACM overeind. In eerdere fusies in de ziekenhuissector zijn gedragsremedies zoals een prijsplafond en het openhouden van een locatie wel voldoende geacht. Opmerkelijk is dat in de zaak van de Zeeuwse ziekenhuizen wel toestemming werd verleend voor een fusie, waarin gedragsremedies voldoende werden geacht. De fuserende ziekenhuizen waren in de Zeeuwse casus ook de enige concurrenten van elkaar. Reden waarom daar toch een vergunning is afgegeven door de ACM zal vooral het gevolg zijn geweest van het alarmerende advies van de IGZ, waarvan de conclusie luidde dat voor het behoud van ziekenhuiszorg de fusie strikt noodzakelijk was. Ook in de rechtbankprocedure is geen alarmerend advies van het IGZ ingebracht en is niet met feitelijke gegevens onderbouwd dat een ziekenhuis zonder de fusie niet langer een volledige ziekenhuisvoorziening zou kunnen aanbieden. Indien dat het geval was geweest, had de uitkomst nog anders kunnen zijn. De rechtbank geeft de ACM een grote vrijheid bij het inrichten van het onderzoek en het waarderen van het ingebrachte materiaal. Was de kwaliteit van de ziekenhuiszorg serieus in het geding geweest, dan zou een andere beslissing mogelijk zijn geweest, zelfs met een gedragsremedie.

Inmiddels hebben de ziekenhuizen het besluit genomen om niet in beroep te gaan tegen de uitspraak van de rechtbank. De ziekenhuizen gaan inmiddels bezien hoe zij op minder vergaande basis toch de reeds bestaande samenwerking kunnen voortzetten. Voor samenwerking zullen ziekenhuizen ook het mededingingsrecht in acht moeten blijven nemen. Zij moeten erop bedacht zijn dat zij het Kartelverbod niet overtreden, dat de samenwerking niet verder gaat dan strikt noodzakelijk voor het behalen van voordelen, die ten goede moeten komen aan de patiënten en verzekerden. De betaalbaarheid en de bereikbaarheid van de zorg voor de patiënten moeten voorop blijven staan.

Ferry Weelen