Manco gunningsbeslissing

Een voorbehoud opnemen in een gunningsbeslissing kan lonen

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 9 mei 2017 een voor de bouwpraktijk interessante uitspraak gedaan in een door de Gemeente Neder-Betuwe gehouden aanbesteding. Het betrof een prijsvraag voor een opdracht tot ontwikkeling van de kern van Ochten met als doel te komen tot winkelconcentratie. De bedoeling was het oude gemeentehuis, enkele panden en het zalencomplex de Vicary te herontwikkelen tot een supermarkt, winkels en woningen. Het zalencomplex Vicary was evenwel geen eigendom van de gemeente. De gemeente ging ervan uit dat zij dit in eigendom kon verwerven en heeft in de aanbestedingsdocumenten vermeld dat inschrijvers ervan konden uitgaan dat zij eigenaar is.

De opdracht werd gegund aan een projectontwikkelaar. De gemeente slaagde er echter niet in het eigendom van de Vicary te verwerven, zodat deze locatie geen onderdeel kon zijn van de herontwikkeling. Door het wegvallen van deze deellocatie en de beoogde ontwikkelingsmogelijkheden was er sprake van een wezenlijke wijziging, waardoor het de gemeente niet was toegestaan verder te onderhandelen met de ontwikkelaar over een alternatief plan. Dit betekende concreet, dat de gemeente de overeenkomst met de projectontwikkelaar niet kon nakomen. De gemeente stelde zich op het standpunt dat zij weliswaar een prijsvraag had uitgeschreven maar dat deze moet worden aangemerkt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod door de ontwikkelaar. In feite stelt de gemeente zich op het standpunt dat er geen overeenkomst met haar tot stand is gekomen, maar partijen zich nog in de precontractuele fase bevonden. Dit standpunt wordt door het gerechtshof verworpen. Het gerechtshof oordeelt dat de prijsvraag moet worden aangemerkt als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. De ontwikkelaar heeft een aanbod (plan) ingediend waarna de gemeente de ontwikkelaar heeft medegedeeld, dat zij de prijsvraag had gewonnen. Daardoor is naar het oordeel van het gerechtshof de opdracht door de gemeente aan de ontwikkelaar gegund en is er sprake van acceptatie van het aanbod van de ontwikkelaar door de gemeente; er was een overeenkomst tot stand gekomen. Vervolgens overwoog het gerechtshof nog dat indien het juist zou zijn dat partijen zijn blijven steken in de uitvraagfase, de gemeente desalniettemin schadeplichtig is jegens de ontwikkelaar. Doordat de Vicary niet door de gemeente is verworven is er sprake van een wezenlijke wijziging waardoor de prijsvraag van aard en inhoud is gewijzigd. Verwezen wordt naar artikel 6:220 BW inhoudende dat bij een wijziging van de uitloving aan iemand die op grond van deze uitloving met de voorbereiding van de gevraagde prestatie is begonnen, een billijke schadevergoeding kan worden toegekend.

De les die uit deze uitspraak kan worden geleerd is dat indien sprake is van gunningsfase na aanbesteding, zeker moet zijn dat de aanbestedende dienst (gemeente) na gunning de verplichtingen uit de tot stand gekomen overeenkomst daadwerkelijk kan nakomen. Indien dit niet vaststaat, staat niets eraan in de weg om in het gunningsbesluit een voorbehoud op te nemen, inhoudende dat de opdracht pas verstrekt wordt c.q. de realisatieovereenkomst eerst wordt gesloten indien de gemeente, bijvoorbeeld zoals in het onderhavige geval, de ontbrekende onroerende zaak eigendom heeft verworven.