Inkoopprocedure specialistische jeugdhulp

Op 4 maart 2020 is een advies van de commissie van aanbestedingsexperts d.d. 29 november 2019 gepubliceerd.[1] Een gemeente heeft namens zeven gemeenten een inkoopprocedure aangekondigd op TenderNed voor een raamovereenkomst met meerdere ondernemers voor sociale en andere specifieke diensten, in het bijzonder specialistische jeugdhulp. Geklaagd werd dat de gemeente handelde in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel omdat niet alle voorwaarden en modaliteiten van de inkoopprocedure in de offerteaanvraag op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze waren geformuleerd. De tweede klacht richtte zich op handelen van de gemeente in strijd met het proportionaliteitsbeginsel door voorwaarden op te nemen die niet in verhouding staan met het voorwerp van de opdracht. Deze klachten zien in zijn kern op handelen in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht, in het bijzonder het gelijkheids-, transparantie- en proportionaliteitsbeginsel. De eerste vraag die de commissie had te beantwoorden was of de procedure kwalificeerde als een aanbestedingsprocedure conform de Aanbestedingswet 2012. De commissie stelde vast dat de gemeente diensten op de markt inkoopt door het aangaan van schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel. Het door de gemeente gehanteerde systeem was echter niet gebaseerd op het sluiten van overeenkomsten op basis van een selectie met belangstellende ondernemingen die leidt tot exclusiviteit van de betrokken geselecteerde ondernemingen. Gedurende de looptijd van de overeenkomst kunnen belangstellende ondernemers toetreden. Hierdoor was de inkoopprocedure niet te kwalificeren als een aanbestedingsprocedure. De commissie constateerde dat deel twee van de Aanbestedingswet 2012 niet op deze inkoopprocedure van toepassing was. Dit betekent niet, dat de gemeente niet aan de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie gebonden zou kunnen zijn. Indien er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang moet de gemeente wel de fundamentele regels van het werkingsverdrag van de Europese Unie in acht nemen (VWEU). Dit leidt ertoe, dat op basis van het transparantiebeginsel de inkoopprocedure door middel van een aankondiging zowel nationaal als Europees bekend worden gemaakt zodat alle belangstellende ondernemers van het verloop en de wezenlijke kenmerken van de toelatingsprocedure tot de overeenkomst kennis kunnen nemen.

De vraag rees of afdeling 1.2.1 van de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is. Deze is van toepassing indien een aanbestedende dienst het voornemen heeft een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel aan te gaan. Daarvan was in het onderhavige geval, zoals toegelicht, sprake. De gemeente had echter gekozen voor een toelatingsprocedure maar had ook kunnen kiezen voor een aanbestedingsprocedure.

De vraag is nu er geen sprake was van een aanbestedingsprocedure of de uitgangspunten bij aanbestedingen zoals vermeld in afdeling 1.2.3 van de Aanbestedingswet van toepassing was. Uit de wetsgeschiedenis blijkt niet, dat de wetgever het oog heeft gehad op toelatingsprocedures als de onderhavige. De commissie verwijst naar de arresten als Falk Pharma en Tirkonen.[2] Omdat het de commissie onduidelijk is of het de bedoeling van de wetgever is geweest genoemde afdeling van de Aanbestedingswet ook van toepassing te verklaren op toelatingsprocedures als de onderhavige, meent de commissie dat dit niet het geval is. Dit betekent, dat de klachten zoals gebaseerd op afdeling 1.2.3 ongegrond worden verklaard. Wel overweegt de commissie, dat bij overheidsopdrachten, de aanbestedende dienst bij het aangaan van overeenkomsten wel gebonden blijft aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zoals het zorgvuldigheids-, rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. De conclusie is dat bij de veelvoorkomende toelatingsprocedures bij het aangaan van overeenkomsten op de terreinen jeugdhulp, de Wet maatschappelijke ondersteuning de aanbestedingsprocedure niet (altijd) van toepassing is en daarmee doorgaans ook geen toepassing kan worden gegeven aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Wel kan de klager zijn toevlucht zoeken tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een beroep op genoemde beginselen kan zeker zo effectief zijn.

[1] Commissie van Aanbestedingsexperts d.d. 29 november 2019, advies 507 (Regels voor toelatingsprocedures) 2020-10

[2] HvJEU 2 juni 2016, zaak C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399 (Falk Pharma); HvJEU 1 maart 2018, zaak C-19/17, ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkonen).

< Vorige

Volgende >

Spring naar toolbar