Inkoopkader langdurige zorg onrechtmatig

Op 1 oktober 2020 wees de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag een vonnis waarin hij, kort gezegd, vijf zorgkantoren heeft verboden om de inkoopprocedures voor de langdurige zorg in 2021 voort te zetten. Dit, tenzij alsnog met deugdelijk onderzoek wordt aangetoond dat met de gehanteerde tarieven in alle gevallen wordt voldaan aan de beginselen die gelden in het kader van aanbesteding.

De voorzieningenrechter gaf met dit vonnis een stevige tik op de vingers van de vijf zorgkantoren. De voorzieningenrechter rekende hen zwaar aan dat zij geen rekening houden met de verschillen tussen de diverse sectoren in de langdurige zorg. Verder volgt uit dit vonnis dat de aanbestedingsbeginselen die gelden voor de inkoop in het kader van jeugdhulp en forensische zorg, óók gelden voor de langdurige zorg. Uitdrukkelijk bepaalde de voorzieningenrechter dat de vijf zorgkantoren daaraan dienen te voldoen.

Procedure

Maar liefst 68 zorgaanbieders maakten in totaal vijf zaken aanhangig tegen vijf zorgkantoren. Zorgkantoren zijn onderdeel van zorgverzekeraars en zijn, kort gezegd, verantwoordelijk voor de inkoop en toekenning van langdurige zorg als bedoeld in de Wet langdurige zorg (‘Wlz’). Het Centrum Indicatiestelling Zorg beslist wie aanspraak kan maken p welke zorg, waarna het aan de zorgkantoren is om te organiseren dat cliënten de langdurige zorg krijgen waar zij recht op hebben. Om die zorg in te kopen sluiten de zorgkantoren contracten met zorgaanbieders. In deze zaak gaat het om zulke zorgaanbieders. Zij bieden hoofdzakelijk langdurige zorg aan mensen met een verstandelijke, lichamelijke of zintuigelijke beperking, die blijvend permanent toezicht of 24 uur per dag zorg in de nabijheid nodig hebben.

In het kader van de zorginkoop had brancheorganisatie Zorgverzekeraars Nederland het landelijk inkoopkader van Wlz-zorg voor de jaren 2021-2023 gepubliceerd. Ook de afzonderlijke zorgkantoren hadden hun regionale inkoopkader gepubliceerd. In de inkoopkaders waren ook de tarieven van de zorg opgenomen. De zorgaanbieders konden daarover vragen stellen, maar waren van mening dat hun bezwaren onvoldoende werden gehoord en dat daaraan onvoldoende tegemoet werd gekomen, onder meer ten aanzien van de tarieven. Reden waarom zij in totaal vijf kort gedingen startten.

Kort samengevat vorderden de zorgaanbieders in dit kort geding dat het de vijf zorgkantoren zou worden verboden de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij een (per zaak verschillende) aanpassing van de tarieven werd gedaan. De zorgaanbieders stelden zich op het standpunt dat de vijf zorgkantoren gehouden zijn om de beginselen van het aanbestedingsrecht te volgen. Op basis daarvan geldt dat de vijf zorgkantoren ‘reële tarieven’ moeten vergoeden, die zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek (van het zorgkantoor). De zorgaanbieders voerden (samengevat) aan dat (i) de zorgaanbieders tegen de voorgestelde tarieven niet kostendekkend kunnen werken; (ii) de vijf zorgkantoren geen rekening houden met veranderingen en kostenstijgingen waarmee de zorgaanbieders de afgelopen jaren zijn geconfronteerd, en (iii) de vijf zorgkantoren onvoldoende oog hebben voor de verschillen tussen de zorgaanbieders in de Wlz.

Beoordeling

Aanbestedingsbeginselen?

De voorzieningenrechter oordeelde ten eerste dat de vijf zorgkantoren in volle omvang gebonden zijn aan de aanbestedingsbeginselen, met name omdat de inkoopprocedures grote gelijkenissen vertonen met gereguleerde aanbestedingsprocedures. Ook relevant is volgens de voorzieningenrechter dat de vijf zorgkantoren een wettelijke zorgplicht hebben en erin (moeten) voorzien dat mensen de juiste langdurige zorg krijgen en dat deze zorg grotendeels wordt gefinancierd door inkomensafhankelijke premies. Daarmee opereren de vijf zorgkantoren niet onder normale marktomstandigheden. Verder overwoog de voorzieningenrechter dat geen sprake is van ‘contractsvrijheid’: zorgaanbieders zijn in theorie vrij om wel of geen contract met het zorgkantoor te sluiten, maar in werkelijkheid zou het niet aangaan van een contract grote gevolgen hebben voor de continuïteit van zorg voor de cliënten. Bovendien hebben de vijf zorgkantoren juist een zorgplicht jegens hun verzekerden (de cliënten).

Reële tarieven

Een van de aanbestedingsbeginselen is het beginsel van proportionaliteit. Daaruit volgt dat de vijf zorgkantoren reële tarieven moeten vergoeden voor de ingekochte zorg. Net zoals geldt bij de inkoop van jeugdhulp en forensische zorg. De voorzieningenrechter overwoog dat ook de tarieven in de langdurige zorg “…moeten zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek en daarbij moet rekening worden gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid, waarbij de kostprijs van de te leveren zorg door een redelijk efficiënt functionerend aanbieder tot uitgangspunt moet worden genomen.”

In het verlengde hiervan overwoog de voorzieningenrechter dat uit het aanbestedingsrechtelijk transparantiebeginsel volgt dat de vijf zorgkantoren in dit geval op controleerbare wijze moeten motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven. De zorgaanbieders moeten in de procedure gemotiveerd stellen dat en waarom volgen hen geen sprake is van reële tarieven (wat zij in dit geval voldoende hebben gedaan), maar het is niet aan de zorgaanbieders om aan te tonen dat de geboden tarieven níet reëel zijn, aldus de voorzieningenrechter.

Inkoopbeleid rechtmatig?

Vervolgens oordeelde de voorzieningenrechter dat het inkoopbeleid van de vijf zorgkantoren onrechtmatig is. Daarbij gaat het er vooral om dat de gehanteerde tarieven van 96% van het maximumtarief (dat door de Nederlandse Zorgautoriteit is vastgesteld) niet reëel zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaven de vijf zorgkantoren niet de vereiste controleerbare onderbouwing voor hun stelling dat sprake is van reële tarieven. Ook verwezen de vijf zorgkantoren niet naar deugdelijk onderzoek waarop het tariefpercentage van 96% en de (gebruikte kortings)systematiek zijn gebaseerd.

De voorzieningenrechter oordeelde verder dat de vijf zorgkantoren niet hebben onderbouwd dat de zorg in alle gevallen doelmatiger kan worden georganiseerd en dat dit in alle gevallen kan worden bereikt door het hanteren van het tariefpercentage van 96% van het maximumtarief. De voorzieningenrechter meende dat er weinig verbeelding voor nodig is om aan te nemen dat sprake is van wezenlijke verschillen tussen de zorgaanbieders, die werkzaam zijn in verschillende sectoren (waaronder de gehandicaptenzorg, blindenzorg, geestelijke gezondheidszorg en thuiszorg). De vijf zorgkantoren gaven geen enkele verklaring waarom geen rekening is gehouden met organisatiespecifieke aspecten en waarom van alle zorgaanbieders kon worden verwacht dat zij zodanig doelmatiger gaan werken, dat de gehanteerde tarieven als reëel moeten worden beschouwd. Verder ging de voorzieningenrechter voorbij aan de door de vijf zorgkantoren aangevoerde argumenten en verwees hij ook naar “de huidige voor eenieder bekende ontwikkelingen in de zorg.

Conclusie

De voorzieningenrechter kwam tot de slotsom dat het inkoopbeleid voor 2021 “een onrechtmatig karakter” heeft. De voorzieningenrechter beperkte zich tot 2021, omdat het hier gaat om een kort geding, waarin alleen in spoedeisende gevallen een ordemaatregel kan worden getroffen. De voorzieningenrechter wees de vorderingen van de zorgaanbieders toe: het is de vijf zorgkantoren verboden de inkoopprocedures voort te zetten dan wel op basis van die procedures overeenkomsten te sluiten. Het verbod geldt niet als alsnog met deugdelijk onderzoek wordt aangetoond dat met de gehanteerde tarieven in alle gevallen wordt voldaan aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, zoals vermeld in dit vonnis. Zolang daarvan geen sprake is, dient minimaal het tarief te worden gehanteerd zoals dat in 2020 geldt en gold.