Quasi in house aanbestedingen zijn populairder dan ooit
Op 1 juli 2016 is de herziene aanbestedingswet in werking getreden. Deze biedt overheden meer ruimte opdrachten te verstrekken die niet aanbestedingsplichtig zijn. Het gaat in mijn voorbeeld vooral om die gevallen waarin één of meer gemeentes, provincies, waterschappen en/of publiekrechtelijke instellingen een of meerdere afzonderlijke juridische entiteiten oprichten die zij volledig controleren en waaraan zij opdrachten verstrekken. Te denken is onder meer aan shared services, omgevingsdiensten, etc. In het bijzonder zijn populair rechtspersonen waarin één of meer gemeentes hun ambtenaren onderbrengen aan wie zij opdrachten verstrekken ter uitvoering van hun taken. Deze juridische entiteiten hebben de vorm van publiekrechtelijke rechtspersonen, maar kunnen ook privaatrechtelijke rechtspersonen zijn. De Wet gemeenschappelijke regelingen maakt het mogelijk een lichte gemeenschappelijke regeling (publiekrechtelijke rechtspersoon) in het leven te roepen die vooral gericht is op uitvoering en alleen een dagelijks bestuur kent.
De Aanbestedingswet stelt wel strikte eisen aan deze vorm van opdrachtverlening zonder aanbestedingsplicht. Zo moet er door de opdrachtverlenende aanbestedende diensten op de afzonderlijke juridische entiteit toezicht worden uitgeoefend als op de eigen diensten. Dit kan ook toezicht zijn door een door de aanbestedende dienst gecontroleerde juridische entiteit op een andere afzonderlijke juridische entiteit. Bovendien moet 80% van de opdrachten afkomstig zijn van de controlerende aanbestedende dienst. De herziene aanbestedingswet maakt het mogelijk dat de gecontroleerde juridische entiteit mits dit ook een aanbestedende dienst is opdrachten kan verstrekken aan de aanbestedende dienst zelf die haar controleert. Dit wordt wel opwaartse aanbesteding genoemd. Te denken valt aan de situatie dat de gecontroleerde juridische entiteit huisvesting nodig heeft, ICT-diensten nodig heeft en deze bij de moeder inkoopt. Zelfs kunnen de gecontroleerde juridische entiteiten (zusters) aan elkaar opdracht verstrekken, mits ook de zusters kwalificeren als aanbestedende dienst. De opdrachten tellen mee in het kader van het 80%-criterium. Dit wordt ook wel zijwaarts aanbesteden genoemd.
De vraag is gerezen of indien er sprake is van meerdere controlerende entiteiten, aanbestedende diensten (meerdere moeders), de gecontroleerde juridische entiteiten (dochter) ook opdrachten aan de moeders mogen verstrekken. In de een-op-een-situatie zoals hiervoor beschreven is dit wel toegestaan. De herziene aanbestedingswet zwijgt hierover. Het lijkt niet onredelijk de herziene aanbestedingswet zo uit te leggen, dat dit mogelijk is, maar het is nog onzeker of dit is toegestaan. Jurisprudentie zal hierover duidelijkheid moeten verschaffen. Een laatste verruiming betreft de mogelijkheid dat privaatkapitaal participeert in de gecontroleerde rechtspersoon. Hieraan is echter de voorwaarde verbonden dat participatie van privékapitaal er niet toe mag leiden dat sprake is van controlerende of blokkerende macht, danwel beslissende invloed door de private kapitaalverschaffer op de gecontroleerde rechtspersoon. De slotsom is dat de herziene aanbestedingswet voor overheden zoals gemeentes, provincies, waterschappen en/of publiekrechtelijke instellingen meer mogelijkheden biedt om samen te werken door middel van op te richten afzonderlijke juridische entiteiten zonder aanbestedingsplichtig te zijn.
Overheid en Aanbesteding
