Hoger beroep WWZ

5 februari 2020

‘Ex nunc’ of ‘ex tunc’ toetsing van hoger beroep onder de WWZ?

Update: De Hoge Raad heeft zich op 21 februari 2020 uitgesproken over deze kwestie en daarin in grote lijnen de conclusie van de A-G overgenomen. De Hoge Raad is tot de volgende conclusies gekomen:

De vraag in hoger beroep of de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter terecht is ontbonden wordt ‘ex tunc’ beoordeeld.
Het staat partijen in hoger beroep vrij andere feiten en omstandigheden naar voren te brengen (herkansingsfunctie), maar de rechter mag slechts acht slaan op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór de uitspraak van de kantonrechter.
Of de rechter in hoger beroep moet voorzien in herstel van de arbeidsovereenkomst of aan werknemer een billijke vergoeding moet toekennen – dus wanneer is geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst onterecht is ontbonden – moet ‘ex nunc’ worden beoordeeld.
Ook de beoordeling van het recht op en de omvang van de transitievergoeding en de billijke vergoeding moet ‘ex nunc’ gebeuren, met dien verstande dat de vraag of de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ‘ex tunc’ moet worden beoordeeld.
In de situatie waarin de kantonrechter het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgens de rechter in hoger beroep ten onrechte heeft afgewezen of het verzoek van werknemer om vernietiging van de opzegging of herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen, vindt de toetsing in hoger beroep ‘ex nunc’ plaats.

Op 17 januari 2020 is de conclusie van A-G Hartlief gepubliceerd met daarin zijn advies over de vraag of de rechter in hoger beroep onder de WWZ nieuwe feiten mag betrekken (dat wil zeggen: feiten die zich hebben voorgedaan ná de uitspraak in eerste aanleg) in zaken waar de kantonrechter de ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft uitgesproken. A-G Hartlief concludeert dat een Hof geen nieuwe feiten en omstandigheden mag meewegen als het feiten betreft van ná de uitspraak in eerste aanleg en dat het Hof zich enkel mag bedienen van feiten van vóór de uitspraak. Als de Hoge Raad de conclusie van de A-G overneemt, betekent dit voor de praktijk onder meer dat een werkgever een reeds betaalde transitievergoeding niet door middel van een hoger beroep kan terugvorderen wegens ontoelaatbaar gedrag van de werknemer ná de uitspraak van de kantonrechter. Ook zullen werknemers in hoger beroep niet kunnen betogen dat er niet langer een verstoorde arbeidsverhouding is omdat de manager met wie zij een conflict hadden na de uitspraak van de kantonrechter is vertrokken.

Feiten

De zaak die leidde tot de conclusie van A-G Hartlief begon reeds in 2015 met een geschil tussen een Directeur-Grootaandeelhouder (DGA) en zijn tweede man, de manager financiële en juridische zaken. In 2015 wordt de manager ziek en valt hij uit. De re-integratieinspanningen van de DGA om de manager weer op de been te helpen blijven achter en bovendien wijzigt de DGA de functie van de manager tijdens zijn ziekte. Uit de ingebrachte stukken blijkt dat de verhouding tussen beiden met de tijd stukje bij beetje verslechtert en dat de DGA en manager tot twee maal toe mediators inzetten met als doel de arbeidsrelatie te verbeteren, maar tevergeefs. Het conflict suddert jaren voort en escaleert op enig moment zodanig dat de manager een kort geding procedure start tegen de DGA over zijn re-integratie. Voor de DGA is dan de maat vol en deze dient op 22 januari 2018 een verzoek in bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant om de arbeidsovereenkomst met de manager te ontbinden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. De manager verzet zich tegen de verzochte ontbinding: volgens hem is de arbeidsrelatie niet, althans niet zodanig verstoord dat deze moet eindigen.

De rechtbank geeft de DGA gelijk: gezien het inmiddels langlopende conflict tussen DGA en manager, de inzet van mediators, het kort geding en de verwijten over en weer is sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk die zodanig is dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. De rechter ontbindt vervolgens de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2018 en kent de manager een transitievergoeding toe van ruim € 16.000,- bruto.

De manager is het niet eens met de uitspraak van de rechtbank en gaat in beroep. Als dan het beroep bij het Hof Den Bosch is ingediend, blijkt dat ook de DGA (incidenteel) beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak in eerste aanleg, ondanks dat de DGA de procedure in eerste aanleg won. Wat blijkt: de DGA heeft na de uitspraak van de rechtbank onderzoek naar zijn IT-systemen laten doen en is er achter gekomen dat de manager zich in de periode tussen 2017 en 2019 regelmatig toegang heeft verschaft tot de e-mails van de DGA en alle inkomende en uitgaande e-mails heeft gelezen. Dat terwijl de manager al sinds 2015 ziek thuis zit en datzelfde jaar ook zijn zakelijke laptop heeft ingeleverd. De DGA vindt deze ontdekking zodanig ernstig, dat hij het Hof verzoekt om het gedrag van de manager te bestempelen als ‘ernstig verwijtbaar’ en de manager te veroordelen tot terugbetaling van de ontvangen transitievergoeding. Daarnaast verzoekt de DGA om de manager te veroordelen tot betaling van de gemaakte onderzoekskosten van bijna € 30.000,-.

Het Hof geeft de DGA gelijk: het Hof vindt niet alleen dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding maar ook dat de geconstateerde privacy-inbreuk door de manager kwalificeert als ‘ernstig verwijtbaar’. De manager wordt veroordeeld tot terugbetaling van de transitievergoeding evenals betaling van (een deel van) de gemaakte onderzoekskosten.

De manager laat het hier niet bij zitten en hij tekent cassatieberoep aan: hij vindt het onrechtvaardig dat het Hof een nieuw feit, te weten de privacy-inbreuk, heeft betrokken in zijn uitspraak. Volgens de manager staat de wet niet toe dat het Hof nieuwe informatie gebruikt en zou het Hof enkel mogen beoordelen of de rechtbank de wet op basis van de in eerste aanleg beschikbare informatie juist heeft toegepast. Zou een Hof in hoger beroep ineens nieuwe feiten mogen betrekken bij zijn beoordeling, dan ondermijnt dat het recht van partijen om in twee instanties gehoord te worden. De vraag of het Hof terecht de privacy-inbreuk heeft meegewogen, legt de manager voor aan de Hoge Raad.

Beslissing Hoge Raad

A-G Hartlief schrijft in zijn conclusie dat deze vraag nog niet eerder beantwoord is, nu het tot 2015 niet mogelijk was voor werkgevers of werknemers hoger beroep in te stellen tegen een beslissing van een kantonrechter (uitzonderingen daargelaten). A-G Hartlief stelt vervolgens dat het hoger beroep als instantie naast een ‘controlefunctie’ (‘is het oordeel van de rechtbank correct?’) ook een ‘herkansingsfunctie’ vervult voor partijen. Gelet op de herkansingsfunctie naast de controlefunctie is het hoger beroep dus meer dan uitsluitend een herbeoordeling van de juistheid van de uitspraak in eerste aanleg. Op grond van deze twee functies ligt het dan ook voor de hand om toe te staan dat het Hof nieuwe informatie mag betrekken bij zijn beoordeling. Echter, ondanks deze hoofdregel voor hoger beroepszaken, komt de A-G tot de conclusie dat er in arbeidszaken zoals deze tussen de DGA en manager géén ruimte is voor partijen om bij het Hof feiten en omstandigheden te presenteren van een latere datum dan de uitspraak in eerste aanleg. Volgens de A-G moet een Hof dat zich buigt over een uitspraak van een rechtbank zich beperken tot feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan vóór het moment van de uitspraak. Als voornaamste argument voor die conclusie wijst de A-G op het feit dat de arbeidsovereenkomst als gevolg van de uitspraak in eerste aanleg al geëindigd is en dat deze niet blijft bestaan zolang als er een hoger beroep gaande is. Dat een hoger beroep volgende op een uitspraak waarin de rechter de ontbinding van een arbeidsovereenkomst heeft uitgesproken geen schorsende werking heeft volgt uit art. 7:683 lid 3 BW en dat wijkt af van gewone hoger beroepszaken, waarbij het instellen van hoger beroep de uitspraak in eerste aanleg juist wel schorst (art. 350 Rv).[1] En juist vanwege het feit dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg al definitief geëindigd is, komt het de rechtszekerheid niet ten goede als een Hof op grond van nieuwe feiten de eerdere beslissing van een rechtbank zou kunnen terugdraaien, aldus A-G Hartlief. Het voorbeeld waarmee de A-G zijn punt illustreert is een situatie waarin de rechtbank de arbeidsovereenkomst van een werknemer ontbindt wegens een arbeidsconflict tussen een baas en een ondergeschikte, maar deze baas na de uitspraak in eerste aanleg ontslag neemt of overgeplaatst wordt. Als een werknemer dan hoger beroep instelt en als nieuw feit zou mogen stellen dat van een verstoorde arbeidsverhouding (met het vertrek van de baas) geen sprake (meer) is, dan komt elk ontslag dat op grond van de in eerste aanleg bekende feiten geldig uitgesproken is op losse schroeven te staan. Kortom: feiten en omstandigheden die ontstaan ná de uitspraak in eerste aanleg doen volgens de A-G niet mee in hoger beroep.

Deze conclusie van de A-G baat de ontslagen manager in zijn geschil met de DGA overigens niet: hoewel de manager terecht aangeeft dat de DGA pas in hoger beroep voor het eerst kwam met informatie over de privacy-inbreuk, betreft dit geen informatie over feiten die zich eerst na de uitspraak in eerste aanleg hebben voorgedaan. Anders gezegd: de feiten hadden al wel plaatsgevonden (het betreft informatie over privacy-inbreuken tussen 2017 en 2019) maar waren enkel nog niet bekend. Het enkele feit dat de privacy-inbreuken pas later aan het licht zijn gekomen, is niet relevant. Het gaat om het moment waarop de feiten hebben plaatsgevonden Sterker nog, de herkansingsfunctie van het hoger beroep is juist bedoeld om alsnog informatie te presenteren die in eerste aanleg niet of onvoldoende goed aan bod is gekomen. De A-G wijst derhalve het beroep van de manager af en laat het oordeel van het Hof in stand.

Conclusie

De A-G heeft met zijn conclusie voor de praktijk verduidelijkt wat de rol is van het Hof bij arbeidszaken in hoger beroep. We weten nog niet óf de Hoge Raad de conclusie van de A-G overneemt, maar dat zal op korte termijn blijken. Is dat het geval, dan geldt voortaan dat het niet mogelijk is voor een werkgever om in hoger beroep een reeds betaalde transitievergoeding terug te eisen wegens ernstig verwijtbaar gedrag van een werknemer, als dat gedrag dateert van ná de uitspraak in eerste aanleg. Die informatie mag het Hof niet meewegen in zijn beslissing. Ook illustreert deze casus tussen de DGA en manager dat – mocht de Hoge Raad deze conclusie overnemen – feiten en omstandigheden die zich vóór de uitspraak in eerste aanleg hebben voorgedaan, maar pas ná de uitspraak in eerste aanleg duidelijk zijn geworden, wél gewoon in hoger beroep kunnen worden gepresenteerd ondanks dat deze ten overstaan van de kantonrechter niet zijn besproken.

Heeft u een vraag over dit onderwerp? Neem dan contact op met mr. Joost Schunselaar (j.schunselaar@holla.nl) voor meer informatie of één van de andere medewerkers van de Business Unit Arbeidsrecht (T: 088-4402400).

[1] Tenzij de rechter gehoor geeft aan een verzoek van partijen om de beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (art. 223 Rv).