Hoge gasprijzen: buitenkans voor grootverbruikers? (3)

Deel 3: gascontract verzilveren kan op meerdere manieren

Deze blog is onderdeel van een reeks over de hoge gasprijzen. In het eerste blog hebben we de voorwaarden besproken voor de overdracht van een gascontract. In het tweede blog zijn we ingegaan op programmaverantwoordelijkheid en de mogelijkheid om de plaats van aflevering van gas te wijzigen. In dit derde blog verkennen we alternatieve manieren om een gascontract te verzilveren, in het bijzonder door middel van één of meerdere M&A-transacties.

De afgelopen maanden zijn de gasprijzen weer wat gedaald, na een absoluut toppunt in augustus 2022. Toch zijn ook nu (in december 2022) de marktprijzen voor gas nog steeds fors hoger dan de marktprijzen die enkele jaren geleden gebruikelijk waren. Grootverbruikers die vóór 2022 langlopende gascontracten hebben afgesloten – voor relatief lage prijzen – of die op de gasmarkt gunstige termijnposities hebben ingenomen, kunnen zich nu de vraag stellen op welke manier zij deze positie het beste kunnen benutten.

Een grootverbruiker met een gunstig gascontract of gunstige termijnposities kan er natuurlijk gewoon voor kiezen om de overeen gekomen volumes gas tegen de vastgestelde prijzen af te nemen en te benutten in het eigen bedrijfsproces. In onze optiek zijn er echter ook andere manieren denkbaar waarop een gunstig gascontract kan worden verzilverd. Wij kunnen ons gevallen voorstellen waarin hiermee méér voordeel behaald kunnen worden dan met het daadwerkelijk zelf verbruiken van het gas. Twee mogelijke alternatieven bespraken we in de eerdere blogs in deze reeks. In deze derde blog bekijken we of een gunstig gascontract of termijnposities ook te gelde kunnen worden gemaakt door één of meerdere M&A-transacties.

Soorten M&A-transacties

M&A is een gebruikte afkorting voor mergers & acquisitions, oftewel fusies en overnames. Dit zijn transacties waarbij doorgaans vooral rechtspersonen (zoals een B.V., N.V., Stichting, Coöperatie of een andere rechtsvorm) betrokken zijn. In grote lijnen zijn er drie soorten M&A-transacties:

• transacties waarbij twee rechtspersonen met elkaar samengaan tot één rechtspersoon (een fusie);
• transacties waarbij (een deel van) de aandelen of lidmaatschapsrechten in een rechtspersoon worden verkocht (een overname); en
• transacties waarbij (losse) bezittingen, schulden en/of contracten worden verkocht (een activa-passivatransactie).

Voor deze drie soorten transacties gelden verschillende wettelijke regels en formaliteiten. De keuze voor een bepaalde transactiemethode is in de praktijk vaak afhankelijk van de vraag of het de bedoeling is om een organisatie volledig over te nemen of slechts gedeeltelijk (het zgn. cherry picking). Ook kunnen andere overwegingen een rol spelen, zoals de (soms uiteenlopende) fiscale consequenties van de transactiemethoden.

Het komt regelmatig voor dat twee (of zelfs drie) transactiemethoden met elkaar gecombineerd worden om het beoogde einddoel te bereiken.

Een voorbeeld: neem een onderneming die gedreven wordt in een B.V. die gevestigd is in een bedrijfspand dat eigendom is van de B.V. zelf en waarvan één aandeelhouder alle aandelen houdt. Als de aandeelhouder de onderneming als geheel wil verkopen maar het vastgoed wil behouden (om het vervolgens als verhuurder aan de B.V. te verhuren), is het mogelijk om éérst een activatransactie te laten plaatsvinden (verkoop van het vastgoed door de B.V. aan de aandeelhouder) gevolgd door een verkoop van de aandelen in de B.V. aan een koper.

M&A-transactie(s) bruikbaar om gascontract te verzilveren?

Een grootverbruiker die een gunstig gascontract of gunstige termijnposities wil verzilveren, zal in de eerste plaats onderzoeken of het gastcontract ‘los’ te verkopen is aan een andere partij. De regels die daarbij komen kijken hebben wij beschreven in het eerste blog in deze serie. Als het contract een afzonderlijke overdracht van het contract verbiedt (of als de leverancier hieraan niet wil meewerken), kan de grootverbruiker overwegen om de gewenste eindsituatie alsnog via een (gecombineerde) M&A-transactie te bereiken. In dat geval kan bijvoorbeeld een activa-passivatransactie worden gevolgd door een aandelentransactie (en desgewenst ook een juridische fusie). De Nederlandse wet eist niet dat de contractspartij (de gasleverancier) hiermee uitdrukkelijk instemt.

Een voorbeeld: een grootverbruiker drijft een onderneming vanuit A B.V. Alle aandelen in A B.V. worden gehouden door Holding B.V. Denkbaar is dat A B.V. haar gehele onderneming – met uitzondering van het gascontract – via een activa/passivatransactie verkoopt aan een andere rechtspersoon, B B.V., die voor dit doel door Holding B.V. wordt opgericht. Na deze transactie kunnen de aandelen in A B.V. worden verkocht aan een koper K B.V. die (alleen) geïnteresseerd is in het gastcontract. Vervolgens kan de koper K B.V. desgewenst een fusie aangaan met A B.V. De eindsituatie die hiermee bereikt wordt is dat het gascontract in K B.V. terecht gekomen is. Koper K B.V. kan het (goedkope) gas vervolgens in beginsel gebruiken in de eigen bedrijfsvoering.

De hierboven beschreven serie transacties is relatief bewerkelijk. Het effectueren van deze transacties kost tijd en hier zijn de nodige juridische kosten aan verbonden. Dit is dus alleen interessant als de potentiële voordelen van de transacties opwegen tegen deze energie en (juridische) kosten. Daarnaast hebben deze transacties in sommige gevallen fiscale gevolgen (zeker wanneer er sprake is van fiscale eenheden). Bovendien levert de serie transacties uit het voorbeeld voor koper K B.V. het risico op dat er onbedoeld ook verplichtingen of aansprakelijkheden worden overgenomen die de partijen bij het aangaan van de transacties niet in beeld gehad hebben. Deze risico’s en gevolgen kunnen deels worden opgevangen in een contract tussen de betrokken partijen.

Een element waar ook rekening mee gehouden zal moeten worden bij een serie M&A-transacties zoals hierboven beschreven is dat het gascontract – of de set algemene voorwaarden bij dat contract – bepalingen kan bevatten die regelen dat de leverancier het contract kan ontbinden of opzeggen wanneer de grootverbruiker zijn onderneming (deels) verkoopt, het bestuur van de entiteit wijzigt of partij is bij een fusie (de zgn. change of control bepaling). Het is ook mogelijk dat bij het afsluiten van het gastcontract zekerheden zijn gevestigd door de aandeelhouder(s) of bestuurder(s) van de afnemer (zoals hypotheken of borgstellingen). Al deze elementen spelen een rol bij de afweging of de route via één of meerdere M&A-transacties aantrekkelijk is of niet.

Tot slot zal het in veel gevallen noodzakelijk zijn om na de (serie) transactie(s) ook het feitelijke afleveradres te wijzigen, zeker als de verkrijgende partij in de transactie(s) haar bedrijfsvoering niet (deels) vanaf de aansluitlocatie van de overdragende partij wil gaan uitoefenen. Daarom moet ook bij het toepassen van de hier beschreven route worden bekeken of het contract de afnemer het recht geeft om dit afleveradres te bepalen.

Conclusie

Voor het te gelde maken van een gastcontract zijn meerdere juridische instrumenten inzetbaar. Wanneer een ‘simpele’ overdracht van het gascontract (zoals beschreven in ons eerste blog in deze serie) niet mogelijk is, kan een alternatieve route worden overwogen waarbij één of meerdere M&A-transacties worden ingezet. Deze alternatieve route is relatief complex en zal met name interessant zijn wanneer de waarde die het gastcontract groot genoeg is en opweegt tegen de kosten en risico’s die met de alternatieve route gepaard gaan.

Meer weten?

De adviseurs uit het Transitieteam van Holla legal & tax kunnen voor individuele (groot)verbruikers van gas in kaart brengen welke juridische opties er zijn om een waardevol gascontract te verzilveren. Zij helpen (groot)verbruikers graag om een goede afweging van kosten, baten en risico’s te maken.

Verwijzing naar blogserie:

• Deel 1: spelregels bij de overdracht van een gascontract
• Deel 2: programmaverantwoordelijkheid en de verdeling van aardgas