(Her)structurering, tax & 403

Een 403-verklaring, wat is dat ook alweer?

Rechtspersonen hebben de verplichting om hun jaarrekening volgens de wettelijke voorschriften in te richten en openbaar te maken door neerlegging bij het handelsregister. Een uitzondering op die regel is de concernvrijstelling. Wil men daarvan gebruik maken, dan gelden een aantal voorwaarden.

Een groepsmaatschappij is vrijgesteld van de verplichting een volledige jaarrekening op te maken en openbaar te maken als:
1. de aandeelhouder(s) van deze maatschappij na de aanvang van het boekjaar en voor de vaststelling van de jaarrekening schriftelijk verklaard heeft/hebben met afwijking van de voorschriften in te stemmen N.B. dit moet elk jaar opnieuw;
2. een groepsmaatschappij de financiële gegevens van die maatschappij opneemt in haar geconsolideerde jaarrekening en de maatschappij zelf een jaarrekening volgens licht regime opstelt;
3. de consoliderende maatschappij zich schriftelijk hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de groepsmaatschappij voortvloeiende schulden.

De verklaringen sub 1 en 2 én de beide jaarrekeningen moeten worden neergelegd bij het handelsregister.

Hoofdelijke aansprakelijkheid betekent dat schuldeisers kunnen kiezen. Zij kunnen zowel de groepsmaatschappij als de partij die de 403-verklaring heeft afgegeven voor het geheel van hun vordering aanspreken.

Tóch gaat het regelmatig mis. Waarom dan?

• In de verklaring worden temporele beperkingen opgenomen en bijvoorbeeld alleen aansprakelijkheid aanvaard voor schulden uit nieuwe rechtsverhoudingen of schulden ontstaan vanaf een bepaalde datum. Is dat het geval dan kunnen schuldeisers zich wél op de inhoud van de afgelegde verklaring beroepen, maar is níet voldaan aan de vrijstellingsvereisten;
• Alle aandeelhouders van de vrij te stellen rechtspersoon moeten -jaarlijks- na aanvang van het boekjaar en voor vaststelling van de jaarrekening schriftelijk instemmen met afwijking van de jaarrekeningvoorschriften. Die verklaringen elk jaar moeten worden gedeponeerd maar dat wordt verzuimd;
• De 403-verklaring ontslaat de vrijgestelde rechtspersoon niet van haar boekhoudverplichting, maar daaraan wordt abusievelijk niet voldaan;
• Er is sprake van een grensoverschrijdend concern en er wordt van uit gegaan dat het Nederlandse jaarrekeningenrecht overal geldt, hetgeen niet het geval is;
• Na herstructurering van een concern wordt vergeten oude 403-verklaringen in te trekken. Dat kan grote en desastreuze gevolgen hebben;

Is een concerngarantie hetzelfde? Neen! Een concerngarantie geldt (veelal) voor één bepaalde schuldeiser en tot een bepaalde limiet. De 403-verklaring geldt voor alle handelscrediteuren en gaat dus veel verder.

 Het fiscale equivalent van de 403-verklaring; de fiscale eenheid

De fiscale eenheid is een buitengewoon belangrijk instrument in zowel de vennootschapsbelasting als de omzetbelasting.  Indien we het hebben over de fiscale eenheid spreek je eigenlijk over non-transparantie.

De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting staat heden tegen dage onder druk. Geheel tegen de verwacht in heeft de Eerste Kamer de spoedreparatie fiscale eenheid op dinsdag 5 maart jl. niet als hamerstuk afgedaan. De voorwaarden voor het facultatief vormen van een fiscale eenheid en de uiteindelijke gevolgen daarvan zijn dus nog niet veranderd.

Een moedermaatschappij kan pas een fiscale eenheid aangaan met een dochtermaatschappij als zij (on)middellijk minstens 95% van het juridische en het economische eigendom van de aandelen in deze dochtermaatschappij bezit. Sinds de invoering van de flex-bv kunnen bv’s aandelen zonder stemrechten uitgeven. In dit verband heeft de wetgever een extra voorwaarde gesteld voor het aangaan van een fiscale eenheid: het aandelenbezit van de moedermaatschappij in de dochtermaatschappij moet minstens 95% van de stemrechten vertegenwoordigen.

Alle vennootschappen die in de fiscale eenheid worden samengevoegd, moeten hetzelfde aangiftetijdvak hebben. Men kan aan deze eis voldoen door de boekjaren van alle te voegen vennootschappen af te stemmen. Bijvoorbeeld door via een statutenwijziging de boekjaren van sommige maatschappijen aan te passen. Op alle vennootschappen die tot de fiscale eenheid gaan behoren, moeten dezelfde winstbepalingen van toepassing zijn. Hierdoor is het bijvoorbeeld niet mogelijk om een fiscale eenheid aan te laten gaan tussen een ‘normale’ bv en een vrijgestelde beleggingsinstelling.  De voordelen van een fiscale eenheid zijn:

• Een gezamenlijke aangifte vennootschapsbelasting;
• Verliescompensatie binnen fiscale eenheid; resultaten worden voor fiscale doeleinden gesaldeerd;
• Vanwege saldering van resultaten worden winsten op intercompany transacties geëlimineerd;
• Overdracht van activa binnen fiscale eenheid kan zonder heffing van vennootschapsbelasting.

In de praktijk is het vormen van een fiscale eenheid geen lastige opgave. Het wordt spannender indien de fiscale eenheid wordt verbroken. In die gevallen dient rekening te worden gehouden met een aantal sanctiebepalingen in de vennootschapsbelasting die een mogelijk voordeel van de fiscale eenheid kunnen terugnemen. Deze sanctiebepalingen zien met name op:

• Verplichte herwaardering van activa op het moment van verbreking
• Het al dan niet kunnen meegeven van verliezen
• Verplichte herwaardering van onderlinge vorderingen en schulden
• Het in aanmerking nemen van een liquidatieverlies
• Het blijven bestaan van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de vennootschapsbelasting ten tijde van de fiscale eenheid.

Bij ontvlechting van een concern, maar zeker ook tijdens het bestaan van het concern, is het raadzaam om over deze zaken na te denken.

Voor meer informatie kunt u contact opnemen met onze specialisten Willemijn Fick-Nolet, Tom Zondag of Pim van de Goor.