Hoge Raad: geen allocatiefunctie vereist voor uitzendovereenkomst

Vandaag heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een zaak die de gemoederen lang bezig heeft gehouden. Centraal stond de vraag: wanneer is sprake van een uitzendovereenkomst? En meer in het bijzonder: moet het uitzendbureau een allocatiefunctie hebben om te kunnen spreken van een uitzendovereenkomst?

Allereerst: wat is een allocatiefunctie? Een onderneming met een allocatiefunctie brengt vraag en aanbod naar personeel bij elkaar. Dat is wat een regulier uitzendbureau vaak doet: u heeft tomatenplukkers nodig, wij regelen dat voor u. In arbeidsrechtland is veel discussie geweest over hoe “allocatiefunctie” moet worden uitgelegd. Is alleen sprake van een allocatiefunctie, wanneer een uitzendbureau tijdelijk personeel uitzendt om pieken in werk op te vangen of bij vervanging van ziekte? Of is de definitie ruimer en gaat het om al het bedrijfsmatig ter beschikking stellen van personeel aan een ander?

Die vraag – moet een uitzendbureau een allocatiefunctie hebben – is belangrijk, want als dat het geval is, kan een arbeidsovereenkomst met de gedetacheerde alleen dan als “uitzendovereenkomst” worden aangemerkt. Is eenmaal sprake van een uitzendovereenkomst, dan geldt het verlichte regime van regels uit artikel 7:691 BW. Via dat artikel kan een werkgever gebruikmaken van een gunstigere ketenregeling en van het uitzendbeding (dat tot gevolg heeft dat het contract eindigt, wanneer de opdracht eindigt en geen recht op loon bestaat wanneer niet wordt gewerkt). Daarnaast: als sprake is van een uitzendovereenkomst, zal ook snel de ABU CAO (CAO voor Uitzendkrachten) van toepassing zijn en moet de uitzendkracht al gauw verplicht aangemeld worden bij het Bedrijfstakpensioenfonds voor Personeelsdiensten, StiPP. Kortom: als een arbeidsovereenkomst het label “uitzendovereenkomst” heeft, heeft dat voordelen (ruime ketenregeling), maar ook nadelen (toepasselijkheid van de ABU CAO en deelneming bij StiPP).

Wat was er in deze zaak aan de hand? Care 4 Care is een bedrijf dat gekwalificeerd medisch specialistisch personeel levert aan ziekenhuizen, zorginstellingen en thuiszorgorganisaties. StiPP heeft Care 4 Care bericht dat zij verplicht is deel te nemen aan haar pensioenregeling. Care 4 Care heeft dit betwist en heeft onder meer aangegeven, dat zij geen allocatiefunctie vervult en er dus geen sprake kan zijn van een uitzendovereenkomst. Care 4 Care gaf aan dat zij – anders dan een uitzendbureau – geen vraag en aanbod naar personeel bij elkaar brengt voor tijdelijke vervanging in verband met ziekte of vanwege het opvangen van piekuren. Care 4 Care heeft namelijk vaste krachten in dienst met een hoge mate van expertise, die ingevlogen worden als de Inspectie voor de Gezondheidszorg fouten bij een instelling constateert. Volgens Care 4 Care zijn haar medewerkers feitelijk consultants.

Care 4 Care kreeg gelijk bij de kantonrechter en hoefde niet deel te nemen aan het StiPP pensioen. In hoger beroep vernietigde het Hof de uitspraak en moest Care 4 Care alsnog deelnemen. De Advocaat-Generaal concludeerde eerder dat de uitspraak van het Hof correct was. Volgens de Advocaat-Generaal moet onderscheid gemaakt worden tussen een allocatie in ruime (elke bedrijfsmatige ter beschikkingstelling van personeel) en in klassieke zin (ter beschikkingstelling bij pieken of bij tijdelijke vervanging). Hij was van mening dat snel sprake moet zijn van toepasselijkheid van een uitzendovereenkomst als bedoeld ina rtikel 7:690 BW (ruime benadering), maar dat artikel 7:691 BW slechts geldt voor uitzendbureaus met een allocatiefunctie in klassieke zin. Daarmee is het verlichte regime van regels – die tot een lager niveau van bescherming leidt bij de uitzendkracht – slechts beperkt tot klassieke uitzendgevallen, gevallen die de wetgever volgens de Advocaat-Generaal voor ogen heeft gehad bij de introductie van “de uitzendovereenkomst”.

De Hoge Raad laat het oordeel van het Hof vandaag in stand, maar volgt de redenering van de Advocaat-Generaal niet. Hij stelt dat uit de wetsgeschiedenis niet volgt dat twee verschillende definities van “de uitzendovereenkomst” bestaan en legt de bal bij de wetgever, als die zou menen dat dit anders is.

Dit laatste is erg belangrijk. Want op de achtergrond speelde nog een ander belangrijk thema: valt payrolling ook onder “de uitzendovereenkomst”? Door velen is betoogd dat dit niet de bedoeling kan zijn, omdat de payrollwerkgever daarmee over dezelfde voordelen beschikt als de uitzendwerkgever, terwijl de payrollwerkgever vaak slechts “op papier” werkgever is én vaak uitsluitend is ingeschakeld om onder de lasten van het werkgeverschap uit te komen. De Hoge Raad oordeelt anders en zegt dat het aan de wetgever is om een regeling te treffen om payrolling uit te zonderen van het bereik van de uitzendovereenkomst, als deze vindt dat het onwenselijk is dat de payrollwerkgever profiteert van artikel 7:691 BW.

Dit arrest zal de komende tijd veel juristen en ongetwijfeld ook de wetgever bezighouden. Wordt vervolgd.

< Vorige

Volgende >

Spring naar toolbar