Franchise Facetten: voorstel van Wet Franchise

II. TUSSENTIJDSE WIJZIGING VAN DE FRANCHISEFORMULE

Inleiding

In februari 2020 is het wetsvoorstel voor de Wet Franchise bij de Tweede Kamer ingediend. Daarmee is Nederland op weg naar een Wet Franchise. De Wet Franchise beoogt een versterking van de positie van de franchisenemers en meer transparantie in de contractuele relatie tussen de franchisegever en de franchisenemers. Dit artikel is het tweede artikel in een serie van vier, waarin wordt ingegaan op aspecten die door de Wet Franchise worden geregeld. Het eerste artikel ging in op de precontractuele fase. Dit artikel behandelt de tussentijdse wijziging van de franchiseformule. Hierna zullen nog twee artikelen volgen over de beëindiging van de samenwerking (III) en de gecreëerde overlegstructuur (IV).

Tussentijdse wijziging van de franchiseformule: nu

Franchiserecht is ‘rechtersrecht’ en bestaat uit arresten van de Hoge Raad en Gerechtshoven, maar ook veel rechtspraak van lagere rechtbanken. Het franchisecontract is statisch en de ontwikkelingen in de markt zijn dynamisch. Ingegeven door die ontwikkelingen kan de franchisegever de franchiseformule willen aanpassen. Daartoe is vaak een zogenaamd eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen in de franchiseovereenkomst, dat de franchisegever het recht geeft wijzigingen eenzijdig door te voeren. Daarbij is vaak het ketenbelang (het belang van de formule)  benadrukt. Vaak is opgenomen in overeenkomsten dat wijzigingen kunnen worden doorgevoerd indien bijvoorbeeld de meerderheid van de franchisenemers of de franchisevereniging met de voorgenomen wijzigingen heeft ingestemd. Uit de rechtspraak valt te leren, dat wanneer een wijzigingsbeding is opgenomen, het ketenbelang is omschreven en een behoorlijk ingerichte, collectief gevoerde, procedure van besluitvorming is voorzien, wijzigingen kunnen worden doorgevoerd. Die moeten dan wel de toets van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan. Zo kan het redelijk en billijk zijn om nadelen, die individueel getroffen franchisenemers van de wijzigingen ondervinden, te compenseren. Een eenzijdige wijziging mag niet afwijken van de wezenlijke prestatie die van de franchisegever op grond van de franchiseovereenkomst mag worden verwacht, zoals de identiteit van het te voeren merk. Anderzijds zal de franchisegever op basis van het eenzijdig wijzigingsbeding zelfstandig praktische wijzigingen mogen invoeren die geen negatieve gevolgen hebben voor de franchisenemers, zoals het vervangen van plastic tasjes door papieren tassen. Ingrijpende wijzigingen zullen niet zonder meer mogen worden doorgevoerd.  In de omstandigheden van het desbetreffende geval, moeten worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid en eventueel kan compensatie van nadeel van een individuele franchisenemer zijn vereist.

De wijziging van de formule conform de Wet Franchise

Informatieverplichting

In de Wet Franchise is opgenomen dat de franchisegever tijdens de looptijd van de franchiseovereenkomst tijdig informatie dient te verstrekken over een voorgenomen wijziging van de franchiseovereenkomst. De franchisenemer dient op de hoogte te worden gesteld van alle aanstaande wijzigingen zodat hij zich daarop kan voorbereiden en, voor zover nodig, actie kan ondernemen. Bijvoorbeeld door het aanpassen van zijn bedrijfsvoering of administratieve processen. Deze informatieverplichting van de franchisegever omvat ook kleine wijzigingen, die voor de franchisenemer ook tot aanpassing kunnen leiden. Gaat de franchisegever zelf – of via derden – een afgeleide formule gebruiken, dan dient hij daarover de franchisenemer ook tijdig te informeren. De Memorie van Toelichting bij de Wet Franchise noemt als voorbeeld een franchisegever van een supermarktketen die een afgeleide formule wil opzetten in de vorm van een keten van stations winkels. Voorts moet de franchisegever de franchisenemer tijdig overige informatie verstrekken, waarvan de franchisegever redelijkerwijs kan vermoeden dat die informatie van belang is met het oog op uitvoering van de franchiseovereenkomst. Ook informatie over door de franchisegever van de franchisenemer verlangde investeringen moet tijdig worden verstrekt. Voor niet ingrijpende wijzigingen kan een kortere termijn worden gehanteerd voor invoering dan voor een meer ingrijpende wijziging, zoals bijvoorbeeld een uitbreiding van de aan klanten te verlenen diensten. De Wet Franchise voorziet niet in concrete minimumtermijnen die in acht moeten worden genomen.

Voorafgaande instemming

Als de franchisegever het plan heeft om op basis van een in de franchiseovereenkomst opgenomen artikel, dat hem die mogelijkheid geeft, een wijziging in de formule door te voeren of een afgeleide formule te gaan exploiteren, dan heeft de franchisegever in bepaalde gevallen voorafgaande instemming nodig. Het gaat dan om gevallen waarin de franchisegever een investering of betaling van een vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage doorvoert of verlangt dat de franchisenemer andere kosten voor zijn rekening neemt. Ook de wijziging waarin redelijkerwijs valt te verwachten dat doorvoering van het voornemen tot een omzetderving van de franchisenemer zal leiden is onderworpen aan voorafgaande instemming. Er moet dan sprake zijn van een investering, vergoeding, opslag of verwachte omzetderving die uitstijgt boven het in de franchiseovereenkomst bepaald niveau. Voorafgaande instemming is dan vereist van hetzij een meerderheid van de franchisenemers óf van ieder van de door het voornemen geraakte franchisenemers. Mocht het hiervoor genoemde bepaalde niveau niet zijn omschreven in de franchiseovereenkomst, dan is de voorafgaande toestemming altijd vereist, ongeacht de omvang van de investering, bijdrage, kosten of omzetderving.

De Wet Franchise creëert een informatieverplichting van de franchisegever tijdens de duur van de franchiseovereenkomst en voorziet bij specifieke wijzigingen in de formule die – (financieel) nadelig – kunnen uitpakken voor de franchisenemer, in een instemmingsrecht. Als voorbeelden van wijzigingen, die onderworpen zijn aan het instemmingsrecht van de franchisenemer, worden in de Memorie van Toelichting genoemd invoering van nieuwe productgroepen /diensten, het zich richten op nieuwe doelgroepen, het aanboren van nieuwe marketingkanalen, het afstoten van producten, diensten, markten of marketing middelen. De franchisegever mag kiezen: òf de ingrijpende wijziging krijgt de instemming van de gewone meerderheid van het totale aantal franchisenemers, òf van ieder van de door de financiële gevolgen geraakte franchisenemers. Wel behoudt de franchisegever flexibiliteit waar het gaat om wijzigingen die niet financieel nadelig zijn voor de franchisenemer bijvoorbeeld het invoeren van een andere – niet duurder – verpakkingsbeleid.

Drempelwaarde

In de overeenkomst kan dus een voorziening zijn opgenomen die bepaalt dat de franchisegever voorafgaande instemming nodig heeft voor doorvoering van zijn voornemen indien de investering, vergoeding of verwachte omzetderving voor de franchisenemer uitstijgt boven een bepaald niveau. Dat betreft dan een drempelwaarde. Die drempelwaarde is een kader waarbinnen wijzigingen kunnen worden doorgevoerd:  financiële offers tot aan die drempelwaarde mogen dan worden verlangd van de franchisenemers. De drempelwaarde bepaalt de grens waarboven voorafgaande instemming vereist is. Zijn die drempelwaarden dusdanig hoog zodat het instemmingsrecht een pure illusie wordt, dan is dat in strijd met goed franchisegeverschap. Ontbreken drempelwaarden in de overeenkomst, dan dient voor ieder voornemen voorafgaande instemming te worden verkregen, dus zonder acht te slaan op de omvang van de verlangde investering, kosten of omzetderving.  Dat moet de franchisegever aansporen om de drempelwaarde contractueel vast te leggen.

Uitgestelde inwerkingtreding voor bestaande franchiseovereenkomsten

De regeling van de Wet Franchise die de franchisegever verplicht de instemming te verkrijgen van een meerderheid van de franchisenemers of de individueel geraakte franchisenemers treedt voor reeds bestaande franchiseovereenkomsten  in werking twee jaren na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet. Indien dan geen drempelwaarde in overeenkomst wordt opgenomen, zal voor ieder voornemen de voorafgaande toestemming moeten worden gevraagd. Reden voor de franchisegever om met de franchisenemers voor die tijd overeenstemming te bereiken over de drempelwaarde en dat in de franchiseovereenkomst op te nemen.

Conclusie

De Wet Franchise verplicht de franchisegever tot het voeren van een dialoog met de franchisenemers en kent aan de franchisenemers een instemmingsrecht toe voor door de franchisegever aangekondigde wijzigingen in de franchiseformule en het voornemen een afgeleide formule te gaan voeren. Het betreft dan voornemens die nadelige financiële consequenties voor de franchisenemer met zich meebrengen, uitgaande boven een drempelwaarde voorzien in de franchiseovereenkomst. De franchisegever mag kiezen of voorafgaande instemming wordt verkregen van een meerderheid van de franchisenemers of van de individueel door het voornemen geraakte franchisenemers. De franchiseovereenkomst moet voorzien in een eenzijdig wijzigingsbeding wil de franchisegever in staat zijn een wijziging voor te leggen. De franchisegever behoudt flexibiliteit voor het doorvoeren van wijzigingen in de formule die geen nadelige financiële consequenties hebben voor de franchisenemers. De Wet Franchise neemt in de rechtspraak ontwikkelde criteria over, zoals de aanwezigheid van het eenzijdig wijzigingsbeding, het ketenbelang ( belang van de formule ) , de zorgvuldige besluitvorming, op grond waarvan ingrijpende wijzigingen niet eenzijdig mogen worden doorgevoerd door de franchisegever.

In de komende periode zullen nog twee artikelen in het kader van de reeks Franchise Facetten over de aankomende Wet Franchise worden gepubliceerd.

Voor vragen over franchise in het algemeen en de aankomende Wet Franchise in het bijzonder kunt u zich wenden tot mr. Ferry Weelen en Mr. Merel Franke.