Franchise facetten; formulewijzigingen

Stilstand is achteruitgang, een gezegde dat niet voor niets tot een cliché is verworden en nadere aandacht verdient in franchiseverband. Dit artikel in de reeks “Franchise Facetten” is dan ook gewijd aan wijzigingen die franchisegever wenst door te voeren in diens formule.

Grondslag

Uitgangspunt in het Nederlandse contractenrecht is dat wijzigingen ten aanzien van een overeenkomst dienen te worden overeengekomen door partijen. In afwijking op dit principe voorziet het merendeel van de franchiseovereenkomsten in een beding dat franchisegever het recht geeft om eenzijdig wijzigingen door te voeren in de franchiseovereenkomst en/of het handboek en/of de formule.

Belang franchisegever

Het belang van franchisegever bij het eenzijdig kunnen doorvoeren van wijzigen, is ontegenzeglijk. Franchiseovereenkomsten zijn immers duurovereenkomsten en franchisegever wil zijn formule door de jaren heen, op basis van veranderende omstandigheden en nieuwe inzichten, kunnen blijven actualiseren. Franchisegever is zelfs gehouden tot het doorlopend onderhouden en verbeteren van diens formule. Ook wetswijzigingen kunnen franchisegever tot een wijziging dwingen. De mogelijkheid van eenzijdige wijziging vergroot de slagvaardigheid en wendbaarheid van een formule.

Bij wijzigingen die franchisegever wil doorvoeren, valt te denken aan weinig ingrijpende wijzigingen, zoals een uitbreiding van het productassortiment, maar ook aan (in potentie) zeer vergaande wijzigingen, zoals een wijziging van het dienstenpakket of een fusie met overstap naar een en dezelfde formule of herindeling van (exclusieve) verzorgingsgebieden.

Belang franchisenemer

Vaak zal ook franchisenemer (op langere termijn) gebaat zijn bij voorgenomen wijzigingen van de formule. Keerzijde van de medaille is wel dat wijzigingen meer dan eens aanzienlijke investeringen voor franchisenemer met zich meebrengen. Goed denkbaar is dan ook dat de belangen van franchisegever conflicteren met die van franchisenemer, voor wie een voorgenomen wijziging onhaalbaar en/of onwenselijk blijkt (bijvoorbeeld in tijden van economische kritisch of in het vooruitzicht van diens staking van de exploitatie).

Heft in eigen hand of polderen?

Uitgangspunt is dat geringe formulewijzigingen door franchisegever zijn toegestaan en dat franchisenemer zich daarnaar heeft te schikken. Het voorgaande of een wijzigingsbeding in de franchiseovereenkomst betekent echter niet dat ook ingrijpende wijzigingen zomaar eenzijdig mogen worden doorgevoerd.

Aan het einde van de vorige eeuw werd namelijk al in de rechtspraak bepaald dat wijzigingen die de kern van de formule raken, in beginsel niet zonder toestemming van de individuele franchisenemer mogen worden doorgevoerd. De gedachtegang hierbij is dat franchisenemer niet voor niets voor de karakteristieken van een specifieke formule heeft gekozen.

Gaat franchisenemer niet met een ingrijpende wijziging akkoord en voert franchisegever deze desondanks door, dan kan dit een tekortkoming in de nakoming van de franchiseovereenkomst door franchisegever opleveren, die franchisenemer het recht geeft de franchiseovereenkomst te ontbinden en/of aanspraak te maken op schadevergoeding. Franchisenemer dient overigens te bewijzen dat sprake is van een ingrijpende wijziging.

In geval van voorgenomen ingrijpende wijzigingen, dient franchisegever aldus de onderhandelingen met zijn franchisenemers aan te gaan. Tenzij de franchiseovereenkomst daarin voorziet, is het niet zo dat hierbij een akkoord met bijvoorbeeld de meerderheid van de franchisenemers ook de minderheid bindt (Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2014:249; Spare Rib Express inzake een aanvullende marketingbijdrage).

Alhoewel het voor draagvlak van grote waarde is dat de franchisenemersvertegenwoordiging met een ingrijpende wijziging akkoord is, kan ook een dergelijk akkoord de individuele ondernemer niet binden. Dit is anders indien de franchisenemersvertegenwoordiging vertegenwoordigingsbevoegd is, maar zelfs dan blijft er altijd een rol weggelegd voor de redelijkheid en billijkheid als beschermengel van franchisenemer.

Is niet voorzien in een regime voor ingrijpende formulewijzigingen en krijgt franchisegever de spreekwoordelijke neuzen niet dezelfde kant op, dan kan hij nog proberen om in individuele gevallen de franchiseovereenkomst aangepast te krijgen op grond van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW). Een dergelijk traject is echter moeizaam en franchisegever laat het hier liever niet op aankomen.

Nederlandse Franchise Code (NFC)

Ook de consultatieversie van de NFC – met als (oorspronkelijke) insteek zelfregulering van de branche, doch inmiddels dusdanig zwaar bekritiseerd door diezelfde branche dat de toekomst ervan onzeker is – behelst een regime inzake wijzigingen.

Op grond van artikel 2.3 sub c NFC is franchisegever verplicht om zich maximaal in te spannen om de kracht en voordelen van de formule verder te ontwikkelen, te behouden en verbeteren. Franchisenemer is op diens beurt verplicht om het belang van geregelde actualisatie van de formule te onderkennen en daar in redelijkheid zijn medewerking aan te verlenen (artikel 2.4 sub e NFC).

Artikel 2.6 sub c NFC bepaalt dat franchisegever voor onderwerpen die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van het collectief van franchisenemers instemming van de franchisenemersvertegenwoordiging behoeft. Indien franchisegever deze instemming niet verkrijgt, zal hij de wijzigingen niet eenzijdig mogen doorvoeren. Wordt de instemming met een majeure wijziging wel verkregen, maar blijft een individuele franchisenemer zich daartegen op goede gronden verzetten, dan zijn partijen gehouden om een “passende” (exit)regeling overeen te komen (artikel 2.6 sub h NFC).

Artikel 4.6 NFC somt nog een aantal bedingen in de franchiseovereenkomst op dat nimmer eenzijdig mag worden gewijzigd (zoals exclusiviteit en duur) en artikel 4.7 NFC bepaalt dat wijzigingen bindend dienen te worden vastgelegd met een handtekening van de individuele franchisenemer, tenzij het bestuur van de franchisenemersvertegenwoordiging bindende afspraken met franchisegever mag maken.

Conclusie

Franchisegever doet er bijzonder verstandig aan om een passend wijzigingsbeding met bijbehorende procedure standaard op te nemen in zijn franchiseovereenkomsten. Dient zich vervolgens gedurende de looptijd een voorgenomen wijziging aan, die (in potentie) als ingrijpend moet worden bestempeld, dan dient franchisegever daarover (veiligheidshalve) in overleg te treden met zijn franchisenemers en/of hun vertegenwoordiging en dienaangaande schriftelijk overeenstemming te bereiken. Kortom, het doorvoeren van wijzigingen in de franchiseformule is meer dan eens voorzichtig laveren. Het spreekt voor zich dat wij in dit verband graag meedenken en assisteren.