Voortzetting van bestaande concessies onder de nieuwe Europese Concessierichtlijn
Op 11 februari 2014 zijn de nieuwe richtlijnen definitief vastgesteld door de Raad van ministers van de Europese Unie, waaronder de concessierichtlijn (2014/23/EU).
Deze richtlijnen dienen op 16 april 2016 te zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet. Onder de huidige Aanbestedingswet is er weinig geregeld over concessies. Volstaan wordt met een definitie. In de nieuwe Aanbestedingswet wordt dit anders. Een concessie is, kort samengevat, een overheidsopdracht waarbij de concessiehouder een uitsluitend recht krijgt om een concessie voor eigen rekening en risico te exploiteren. De nieuwe Aanbestedingswet bevat een procedure om te komen tot het in concurrentie verstrekken van een concessie. Er is in feite sprake van een lichte aanbestedingsprocedure (lichte aanbesteding). De nieuwe concessierichtlijn bevat geen duidelijk overgangsrecht hoe te handelen in het geval sprake is van een bestaande concessie waarin een verlengingsoptie is opgenomen die wordt ingeroepen nadat de nieuwe Aanbestedingswet van toepassing is. Dit kan leiden tot een praktisch probleem, aangezien de vraag beantwoord moet worden of de concessie na inwerkingtreding van de nieuwe Aanbestedingswet opnieuw met gebruikmaking van de lichte procedure moet worden aanbesteed, danwel indien dit niet het geval is inroeping van de verlengingsoptie zonder de lichte aanbestedingsprocedure mogelijk is. Uit de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie (Tögel, zaak C-76/97) blijkt dat bestaande concessies na inwerkingtreding van de Aanbestedingswet ongemoeid worden gelaten. Dit laatste zou anders kunnen zijn indien sprake is van een concessie voor onbepaalde tijd. Immers de nieuwe Aanbestedingswet gaat uit van een maximale duur van een concessie van vijf jaar. Deze looptijd kan langer zijn indien dit goed wordt gemotiveerd. Bijvoorbeeld een concessie dient een langere looptijd te hebben dan vijf jaar in verband met het kunnen terugverdienen van de investeringen die zijn gemoeid met uitvoering van de concessie.
Uitgaande van voormeld arrest ligt het voor de hand, dat een verlengingsoptie die onderdeel uitmaakt van een bestaande concessie ook onder de nieuwe Aanbestedingswet kan worden ingeroepen zonder dat de lichte aanbestedingsprocedure noodzakelijk is. Daarvoor geldt wel als voorwaarde, dat bij inroeping van de bestaande verlengingsoptie noch de concessieovereenkomst zelf, noch de verlenging een wezenlijke wijziging met zich meebrengt van de inhoud van de concessie. Indien sprake zou zijn van een verlengingsoptie voor onbepaalde tijd, zal dat dit waarschijnlijk niet zijn toegestaan. Dit geldt zeker bij een wezenlijke wijziging van de concessie na inroeping van de verlengingsoptie. Een veilige handelwijze is bij inroeping van een verlengingsoptie deze verlenging te beperken tot vijf jaar en de concessie ongewijzigd, danwel niet wezenlijk gewijzigd voort te zetten.
Indien u meer informatie wenst kunt u vanzelfsprekend met ondergetekende contact opnemen.
Jan van Heijningen
Overheid en Aanbesteding
