Dagvaarding penvoerder
Dagvaarding van enkel de penvoerder bij aanbesteding kan fataal zijn.
“Bezint eer ge begint” is een oude wijsheid die, ondanks vaak vereiste spoed, ook bij het besluit wie moet worden gedagvaard in een aanbestedingskort geding, onverminderd opgeld doet. Deze wijsheid had ook Staples, een van de inschrijvers ter harte moeten nemen voor tot dagvaarding van enkel de penvoerder: Rijksuniversiteit Groningen (RUG) over te gaan (ECLI:NL:RBNNE:2019:1420).
Wat was het geval. In het aanbestedingsdocument was onder meer vermeld dat RUG bij uitvoering van de aanbesteding (kantoorartikelen en aanverwante dienstverlening), namens meerdere aanbestedingsplichtige rechtspersonen als penvoerder optreedt. Bovendien was in de aanbestedingstukken vermeld dat sprake was van een zogenaamde samengestelde opdracht. Het college van bestuur van RUG zou de raamovereenkomst mede ondertekenen namens de deelnemende instellingen. Staples ontving een voornemen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund. Zij dagvaardde uitsluitend RUG binnen de standstill termijn in kort geding bij de civiele voorzieningenrechter Noord Nederland. Het geschil spitste zich toe op het antwoord op de vraag of RUG verplicht was ook de overige deelnemende instellingen aan de aanbesteding te dagvaarden. Immers er was sprake van een door de aanbestedingsplichtige instellingen aangewezen penvoerder. De voorzieningenrechter overwoog dat de omstandigheid inhoudende dat het om een samengestelde opdracht ging en RUG namens de deelnemende instellingen de raamovereenkomst zou ondertekenen, niet duide op een exclusieve bevoegdheid van RUG. Dit gold met betrekking tot de gunning van de opdracht en/of de naar aanleiding van de aanbestedingsprocedure te sluiten overeenkomsten. Voorts overwoog de civiele voorzieningenrechter dat de beoordeling plaatsvond door een commissie waarvan elk van de deelnemende instellingen een lid leverde. Bovendien sloot elk van de deelnemende instellingen naast de door RUG namens hen ondertekende raamovereenkomst, een afzonderlijke verwerkingsovereenkomst. Dit betekende dat na gunning zowel voor RUG, alsook voor de deelnemende instellingen afzonderlijke rechten en plichten ontstonden. De rechtsverhouding werd door de civiele voorzieningenrechter gekenschetst als een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Deze bracht met zich mee dat de beslissing die de civiele voorzieningenrechter zou nemen ten aanzien van alle aanbestedende diensten (deelnemende instellingen) in dezelfde zin zou luiden. De civiele voorzieningenrechter constateerde dat Staples slechts RUG had gedagvaard en niet ook de andere deelnemende instellingen, terwijl de uitspraak van de civiele voorzieningenrechter ook voor hen zou gelden. Dit betekende dat Staples niet ontvankelijk werd verklaard in haar vorderingen. De civiele voorzieningenrechter overwoog ten overvloede dat nog daargelaten het antwoord op de vraag of het oproepen van andere deelnemende instellingen na het verstrijken van de standstill termijn nog mogelijk was, het spoedeisende karakter van de procedure zich verzette tegen het (ambtshalve) gelegenheid bieden de deelnemende instellingen alsnog te dagvaarden. Het voorgaande illustreert dat in gevallen waarin bij aanbestedingen sprake is van een penvoerder van meerdere aanbestedende diensten nauwkeurig moet worden geanalyseerd wat de onderlinge rechtsverhouding is. Onderzocht moet worden of sprake is van een zogenaamde ondeelbare rechtsverhouding en/of het rechtens noodzakelijk is dat de aan de civiele voorzieningenrechter te vragen beslissingen ten aanzien van alle deelnemende instellingen dezelfde moet zijn (ECLI:NL:HR:1993:ZC091). Indien dit onderzoek gelet op de korte termijn die daarvoor beschikbaar is niet uitvoerbaar zou zijn, is het advies alle deelnemende aanbestedingsplichtige instellingen te dagvaarden.
