Algemene termijnenwet
De Algemene termijnenwet bij samenloop van de opschortings- en vervaltermijn in aanbestedingen: een verschil in interpretatie.
In het onderstaande wordt allereerst ingegaan op de uitleg van de betekenis van de gestelde opschortings- en vervaltermijn door de Voorzieningenrechter Den Haag in zijn vonnis in eerste aanleg. Daarna wordt de uitspraak in hoger beroep van het hof Den Haag besproken.
De consequenties van samenloop van een opschortingstermijn en een vervaltermijn was de inzet van een recent kortgeding tussen een van de inschrijvers (eiseres) en Rijkswaterstaat.[1] Eiseres was het niet eens met het voornemen haar inschrijving ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan haar te gunnen en had Rijkswaterstaat in kortgeding gedagvaard. Rijkswaterstaat stelde zich op het standpunt dat eiseres niet ontvankelijk diende te worden verklaard in haar vorderingen, vanwege termijnoverschrijding. Rijkswaterstaat verwees naar het beschrijvend document in de Europese aanbesteding zoals door haar georganiseerd:
“Iedere inschrijver c.q. belanghebbende die het met de gunningsbeslissing niet eens is, kan hierover een voorlopige voorziening vragen bij de bevoegde civiele rechter te Den Haag.
Belanghebbende dient dit te vragen uiterlijk 20 kalenderdagen na elektronische verzending van de gunningsbeslissing. Deze opschortende termijn is tevens een vervaltermijn.”
Bij voorlopige gunningsbeslissing d.d. 12 oktober 2020 had Rijkswaterstaat eiseres laten weten dat zij voornemens was de opdracht aan een ander te gunnen en dat de inschrijving van eiseres ongeldig was. Eiseres heeft bij dagvaarding d.d. 2 november 2020 een kortgeding aanhangig gemaakt. De 20 kalenderdagen termijn ving aan op 13 oktober 2020 en eindigde op zondag 1 november 2020. Artikel 1 van de Algemene termijnenwet bepaalt dat als de opschortende termijn eindigt op een zaterdag, zondag of een erkende feestdag, de termijn eindigt het laatste uur van de daaropvolgende werkdag.[2]
De opschortende termijn moet worden onderscheiden van de vervaltermijn. De opschortende termijn vloeit voort uit artikel 2:127 Aanbestedingswet en is een zogenaamde wettelijke termijn. De aanbestedende dienst moet deze termijn in acht nemen voordat hij met diegene aan wie de opdracht voorlopig is gegund, een overeenkomst sluit. Het gevolg van het verstrijken van de wettelijke opschortingstermijn is niet, dat de inschrijver aan wie de opdracht niet is gegund, het recht verliest om na ommekomst daarvan alsnog een rechtsvordering jegens de aanbestedende dienst in te stellen.
Het karakter van de vervaltermijn is anders. Een vervaltermijn is een door partijen overeengekomen termijn. Na het verstrijken daarvan kan de afgewezen inschrijver niet meer in rechte opkomen tegen de voorlopige gunningsbeslissing aangezien dit is overeengekomen. De Algemene termijnenwet is niet van toepassing op de tussen partijen overeengekomen vervaltermijn, maar slechts op de opschortende termijn die voortvloeit uit de wet. Dit laatste kan anders zijn indien is overeengekomen dat de Algemene termijnenwet wel van toepassing is op de vervaltermijn.
Uit het hiervoor aangehaalde citaat afkomstig uit het beschrijvend document blijkt dat naast de wettelijke opschortende termijn zoals vermeld in artikel 2.127 Aanbestedingswet tevens een vervaltermijn was overeengekomen. De vraag rees of de Algemene termijnenwet in deze situatie (wettelijke opschortende termijn en overeengekomen vervaltermijn) aan het eindigen van een vervaltermijn op de zondag in de weg stond.
De voorzieningenrechter overwoog dat eiseres onvoorwaardelijk had ingestemd met de eisen en voorwaarden van het beschrijvend document, zodat de overeengekomen vervaltermijn rechtsgeldig was overeengekomen, waardoor het is toegestaan naast de wettelijk van toepassing zijnde opschortingstermijn ook een vervaltermijn over een te komen. De voorzieningenrechter hanteert bij de uitleg van het beschrijvend document in aanbestedingen de zogenaamde CAO-norm. Die norm houdt in dat de bewoordingen van de bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn.
De vraag was welke uitleg moet worden gegeven aan het woord “tevens”. De voorzieningenrechter overweegt dat met het woord “tevens” tot uitdrukking wordt gebracht dat de termijn van 20 kalenderdagen na verzending van de gunningsbeslissing ook geldt als een vervaltermijn. Daarin kan naar objectieve maatstaven niet worden gelezen dat op de vervaltermijn ook de Algemene termijnenwet van toepassing is. Zulks zou anders zijn, indien ook de toepassing van de Algemene termijnenwet zou zijn overeengekomen. Dit was niet het geval. Dit betekent dat de zondag-op-maandagregel in het onderhavige geval niet opgaat vanwege het feit dat de opschortingstermijn tevens een vervaltermijn is.
Eiseres voerde nog aan dat gelet op de ratio en de achtergrond van het vervalbeding, het niet logisch is dat het vervalbeding zijn werking al zou krijgen voor dat de wettelijke opschortingstermijn is geëindigd. De voorzieningenrechter verwerpt dit argument onder verwijzing naar de CAO-norm en de bewoordingen van het vervalbeding. Deze bewoordingen zijn duidelijk. Bovendien zou de benadering van eiseres in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel.
Vervolgens deed eiseres nog een beroep op het Europees recht, dat rechtstreekse werking heeft. De voorzieningenrechter oordeelde dat er geen strijd is met het Europese recht aangezien het Europese recht kortere termijnen kent te weten 10 respectievelijk 15 kalenderdagen. De opschortende termijn en de vervaltermijn hadden een duur van 20 dagen en waren dus langer. Ook het argument dat een kortere vervaltermijn dan de opschortingstermijn noopt tot de zondag op maandagregel vindt in de ogen van de voorzieningenrechter geen genade. De voorzieningenrechter stelt vast, dat er twee verschillende termijnen met aparte regimes naast elkaar kunnen bestaan en dat de vervaltermijn bepalend is, in die zin dat in het onderhavige geval de Algemene termijnenwet niet op de vervaltermijn van toepassing is c.q. de Algemene termijnenwet de vervaltermijn niet verlengt.
De niet ontvankelijk verklaarde inschrijver is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof Den Haag (hof) en heeft het geschil over de uitleg voorgelegd. Het hof beantwoordt de vraag of de Algemene termijnenwet ook van toepassing is als de opschortende termijn tevens een vervaltermijn is.[3] Het hof overweegt dat bij uitleg, evenals de voorzieningenrechter in eerste aanleg, in het aanbestedingsrecht steeds de CAO-norm moet worden toegepast. De uitkomst van de uitleg door het hof is echter volstrekt anders. Het hof overweegt, dat de opschortende termijn is geënt op artikel 2.127 Aanbestedingswet. In het beschrijvend document was opgenomen dat deze termijn (lees: opschortende termijn) tevens een vervaltermijn is. Het hof komt tot het oordeel dat uit de tekst van het beschrijvend document moet worden afgeleid dat de lengte van de vervaltermijn volledig is gekoppeld aan de lengte van de opschortende termijn.
Het hof leidt dit niet alleen af uit het gebruik van de bewoordingen: “deze termijn”, maar ook door het gebruik van het woord “tevens”. Het hof overweegt dat daaruit een gelijkschakeling van beide termijnen is af te leiden. Vervolgens overweegt het hof:
“Een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver mocht er daarom van uitgaan dat de vervaltermijn qua lengte volledig gelijk zou zijn aan de opschortende termijn. Omdat de opschortende termijn volgens artikel 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet wordt verlengd tot de op een zondag volgende dag, geldt dat in dit geval ook voor de vervaltermijn. Daarmee is, anders dan Rijkswaterstaat kennelijk verondersteld, niet gezegd dat de Algemene Termijnenwet op een contractuele vervaltermijn van toepassing is, maar is slechts geoordeeld dat in dit geval de contractuele vervaltermijn even lang is als de opschortende termijn waarop de Algemene Termijnenwet wel van toepassing is.”
Het voorgaande betekent, dat de uitleg van het hof tegengesteld is aan de uitleg van de voorzieningenrechter in eerste aanleg. Zowel voor de uitleg door de voorzieningenrechter van eerste aanleg als het hof is wat te zeggen. Bij weging komt het mij voor, dat de uitleg van het hof het meeste hout snijdt, mede omdat, zoals het hof overweegt, een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver met recht kon uitleggen dat de opschortende termijn die mag worden verlengd tot de op een zondag volgende dag zoals hier aan de orde, ook te gelden heeft voor de vervaltermijn. Immers in het beschrijvend document is vermeld dat deze opschortende termijn tevens een vervaltermijn is.
[1] Voorzieningenrechter rechtbank Den Haag d.d. 1 februari 2021, ECLI:NL:RBDHA:2021:1251.
[2] MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr. 3, p. 6 en artikel 1 van de Algemene termijnenwet.
[3] Gerechtshof Den Haag d.d. 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:638.
