Uitsluitsel over doorbreking ketenregeling met beëindigingsovereenkomst
De ketenregeling (artikel 7:668a BW) is een van de bekendste regels uit het Nederlandse arbeidsrecht. Alle werknemers die werkzaam zijn op basis van een tijdelijk contract kunnen ermee te maken krijgen. De regeling bepaalt dat de laatste in een reeks van tijdelijke arbeidsovereenkomsten op enig moment van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Artikel 7:668a BW is van driekwartdwingend recht, zodat in beginsel enkel werkgevers of werkgeversorganisaties in overleg met werknemersorganisaties bij CAO van de ketenregeling kunnen afwijken. Onderling kunnen werkgever en werknemer niet van de ketenregeling afwijken. Althans, zo leek het, want op 30 juli 2013 wees het Hof Den Bosch een opmerkelijk arrest. Dit was er aan de hand.
De werknemer trad op 18 augustus 2008 bij de werkgever in dienst op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van één jaar, waarna partijen nog een tweede en derde arbeidsovereenkomst sloten voor de duur van een half jaar respectievelijk één jaar. Aansluitend sloten zij een vierde arbeidsovereenkomst met als bijlage een vaststellingsovereenkomst. In deze vaststellingsovereenkomst spraken partijen af dat deze vierde arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zou eindigen, en wel op 1 oktober 2012. Na 1 oktober 2012 meende de werknemer echter dat de vaststellingsovereenkomst nietig was, omdat deze in strijd zou zijn met de (dwingendrechtelijke) ketenregeling. Wat is rechtens? Een vaststellingsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. Artikel 7:902 BW bepaalt: ‘Een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht […].’ Daaruit volgt – kort genomen – dat een vaststellingsovereenkomst ook geldig kan zijn als de inhoud daarvan in strijd is met bepalingen waarvan juist, in beginsel, niet kan worden afgeweken. De werkgever meende zodoende dat partijen rechtsgeldig van de ketenregeling hadden afgeweken. Het Hof Den Bosch ging mee met het standpunt van de werkgever en oordeelde dat van de ketenregeling niet (anders dan bij CAO) kon worden afgeweken, maar als partijen afwijkende afspraken in een vaststellingsovereenkomst overeenkwamen, kon het op grond van artikel 7:902 BW wel. De werknemer was het daar niet mee eens, en legde het geschil voor aan de Hoge Raad.
Op 9 januari jl. stelde de Hoge Raad de werknemer in het gelijk. Naast enkele overwegingen over de vraag of de vierde arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en de werknemer voor bepaalde of onbepaalde tijd was aangegaan, oordeelde de Hoge Raad dat het Hof Den Bosch heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of partijen een geldige afwijking van een dwingendrechtelijke bepaling hebben kunnen vaststellen, een afwijking van dwingend recht ter beslechting van een toekomstige onzekerheid of een toekomstig geschil niet is toegestaan. Artikel 7:902 BW ziet immers op bestaande onzekerheden of geschillen. Volgens de Hoge Raad is onder meer uit de wetsgeschiedenis op te maken dat de wetgever het niet mogelijk heeft gemaakt om de werking van dwingend recht op voorhand uit te sluiten. Een andere conclusie zou tot gevolg hebben dat het dwingende karakter van de ketenregeling, maar ook ander dwingend recht, op ontoelaatbare wijze wordt ondermijnd. Kortom, omzeiling van de ketenregeling met gebruikmaking van een vaststellingsovereenkomst acht de Hoge Raad ontoelaatbaar.
Nu de ketenregeling per 1 juli 2015 ook nog eens wordt aangescherpt (een tijdelijk contract wordt reeds in een eerder stadium van rechtswege geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) zullen werkgevers extra bedacht moeten zijn op de – wat nu blijkt – harde overgang van de flexibele schil naar de vaste schil. Voor meer informatie over de ketenregeling en de wijzigingen die inwerking treden per 1 juli 2015 kunt u contact opnemen met Pieter Bakker, +31 73 61 61 104.