Samenwerken in de Zorg

Mededingingsrecht bij samenwerken in de zorg Het centrale thema van het congres betrof ‘Transparantie’. Daarom heeft in deze subsessie centraal gestaan de vraag in hoeverre u transparant dient te zijn bij het aangaan van een samenwerking in de zorg. Wij hebben besproken hoe transparant u naar uw toekomstige samenwerkingspartner dient te zijn, maar ook naar de overheid – de Autoriteit Consument en Markt (‘ACM’), en waarom. In het eerste deel van de subsessie is voornamelijk stilgestaan bij de vragen die voorafgaan aan een samenwerking, althans vragen die ten minste bij een voorgenomen samenwerking moeten worden gesteld en vervolgens beantwoord. Tijdens de bijeenkomst is de ‘casus’ van de samenwerking tussen het Maastricht UMC+ en Envida, als waarover op 12 maart jl. op Skipr werd bericht, als voorbeeld genomen.[1] Beide genoemde partijen hebben volgens dit bericht op 11 maar jl. een zogenaamde ‘schakelafdeling’, geheten ‘De Schakel’, geopend. Tijdens het verblijf op deze schakelafdeling wordt passende en ondersteunende zorg geregeld voor de patiënt, zoals tijdelijke opvang in een zorgcentrum, passende wijkverpleging of geriatrische revalidatie. De Schakel is dus een product van een (nieuwe) samenwerking. Tijdens de subsessie hebben wij ons ten eerste beziggehouden met het beantwoorden van de vraag waarom – dus met welk doel – deze samenwerking tot stand is gebracht. De aanwezigen waren het erover eens dat de doelen van deze samenwerking voornamelijk (behoud van) kwaliteit en kosten(besparing). Hieromtrent zij (bijvoorbeeld) verwezen naar De Stand van Zorg van 12 oktober 2018 van de Nederlandse Zorgautoriteit (‘NZa’).[2] Een hierop volgende besproken vraag betrof welke juridische vorm deze samenwerking zou hebben kunnen gekregen. De meesten van de aanwezigen dachten aan een samenwerkingsovereenkomst (‘SOK’) of mogelijk een joint venture. Een (logische) weer hierop volgende vraag was wat in de SOK – of bij het aangaan c.q. oprichten van de joint venture – door partijen zou moeten zijn of worden afgesproken, indachtig de juridische gevolgen daarvan. Hier is verder besproken dat bij een voorgenomen samenwerking met name aandacht dient te zijn voor het contact en contract met de betrokken zorgverzekeraar(s). Voorts is besproken dat het van belang is om na te gaan wie ‘zorgaanbieder’ in de zin van artikel 1 Wkkgz[3] wordt of blijft, op het moment dat er een samenwerking – in welke vorm dan ook – tot stand komt. Het antwoord op die vraag is immers van (doorslaggevend) belang bij het bepalen van ieders verantwoordelijkheid voor compliance op het gebied van onder meer governance, waarbij te denken valt aan het (interne) toezicht gelet op de WTZi[4] en de Governancecode Zorg 2017,[5] alsmede de medezeggenschap van zowel personeel op grond van de WOR[6] en cliënten op grond van de WMCZ,[7] maar ook compliance op het gebied van kwaliteitswet- en regelgeving, zoals de door artikel 2 tot en met 11 Wkkgz geregelde verplichtingen. Te noemen zijn bijvoorbeeld de systematische kwaliteitsbeheersing, –bevordering en –verbetering, het (veilig) melden van incidenten alsmede het melden van calamiteiten. Ter zake van (verdere) aansprakelijkheid zijn aan de orde gekomen de vragen wie contractspartij van de zorgverzekeraar is of wordt, wie contractspartij van de cliënt/patiënt is of wordt, hoe dat zit voor werknemers (zorgverleners), hoe aansprakelijkheid onderling is geregeld, hoe de betrokken aansprakelijkheidsverzekeraars(s) tegenover de samenwerking staan, hoe bijstand bij tuchtrecht voor de betrokken (BIG-geregistreerde) hulpverleners is geregeld en, last but not least, hoe de compliance op het gebied van privacy – de (U)AVG – en derhalve ook de omgang met behandelinformatie en patiëntendossiers is vormgegeven. In het tweede deel van de subsessie is ingegaan op de mededingingsrechtelijke aspecten van een voorgenomen samenwerking. Daarbij is opgemerkt dat, wanneer zeggenschap wordt overgedragen, heeft te gelden dat er in mededingingsrechtelijke zin sprake is van een concentratie. Een dergelijke concentratie dient verplicht, voor de totstandkoming, te worden gemeld bij de ACM en, indien aan de criteria daarvoor is voldaan, bij de NZa met het oog op de zogenaamde zorgspecifieke fusietoets. De ACM staat positief tegenover verticale samenwerking in de zorg, waarbij verschillende zorgdisciplines rondom een aandoening of ziekte gaan samenwerken. Als voorbeeld hebben wij een obesitaskliniek genoemd. Bij het aangaan van een horizontale samenwerking tussen concurrenten – samenwerking tussen dezelfde zorgdisciplines – is de ACM kritischer en staat het self assessment, zelf uit te voeren door de samenwerkende partijen, voorop. Bij samenwerking tussen concurrenten ligt overtreding van het kartelverbod op de loer. Getoetst zal dan ook moeten worden:

• of het zorgbelang en niet het ondernemersbelang voorop staat,
• of de voordelen van de samenwerking opwegen tegen de nadelen,
• of die voordelen aan de cliënten ten goede komen,
• of er voldoende alternatieven voor de cliënten overblijven (restconcurrentie), en
• of de samenwerking niet verder gaat dan strikt noodzakelijk voor het bereiken van de voordelen.

Concurrentiegevoelige informatie mag daarbij niet worden uitgewisseld. De voordelen moeten niet alleen benoemd worden, maar dienen ook bewijsbaar te zijn en dienen transparant in kaart te worden gebracht. Als voorbeelden zijn te noemen innovatie, efficiëntie, betere aansluiting, toegankelijkheid en betaalbaarheid. Het is gebruikelijk zulks te beschrijven in de preambule van de samenwerkingsovereenkomst: wat is het ‘probleem’, waarom biedt de beoogde samenwerking daarvoor een oplossing, welke voordelen worden doorgegeven aan de cliënten en: is er voldoende restconcurrentie (wat zijn de marktaandelen op de relevante dienstenmarkt)? Als nadere voorbeelden zijn genoemd waarin thuiszorgorganisaties het kartelverbod hebben overtreden door samenwerkingen die bestonden uit een geografische gebiedsverdeling, een verdeling van uit te voeren werkzaamheden, of een samenwerking op het gebied van slecht renderende nachtzorg – dat is op zich toegestaan in dunbevolkte gebieden bijvoorbeeld – waarbij de samenwerking zich echter ook uitstrekte over andere zorgdiensten en er teveel zorginstellingen bij de samenwerking waren betrokken. Het self assessment dient regelmatig te worden uitgevoerd, daar de zorgmarkt dynamisch is. Er komen nieuwe zorginstellingen bij, marktaandelen liggen niet vast. Slotsom; er rijzen veel juridische vragen bij een beoogde samenwerking, zowel voorafgaand aan de eventuele samenwerking, tijdens de totstandkoming van die samenwerking alsmede nadat de samenwerking al tot stand is gekomen. Hierbij is vergaande transparantie in toenemende mate een pré. Tijdens deze subsessie hebben wij beoogd te verhelderen op – in ieder geval – welke terreinen openheid van zaken aan te bevelen is. Neem voor meer informatie contact op met onze specialisten Ferry Weelen en Jacqueline de Vries. [1] <https://www.skipr.nl/actueel/id37083-mumc%2B-en-envida-starten-transferafdeling-in-ziekenhuis.html>. [2] <https://magazines.nza.nl/standvandezorg/2018/03/de-themas>. [3] Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg: Staatsblad 2015, nr. 407. [4] Wet toelating zorginstellingen: Staatsblad 2005, nr. 571. [5] <https://www.governancecodezorg.nl/> [6] Wet op de ondernemingsraden: Staatsblad 1971, nr. 54. [7] Wet medezeggenschap cliënten zorginstellingen: Staatsblad 1996, nr. 204.