De corona-(snel)test en een vaccinatieplicht op de werkvloer: wat kan (niet)?

Tot op de dag van vandaag is thuiswerken de norm en bij lichte verkoudheidsklachten dient een werknemer thuis te blijven. Deze maatregelen kunnen ondernemingen de nodige problemen opleveren. Bij sommige ondernemingen is thuiswerken immers geen mogelijkheid, zoals in de zorgsector. De vraag is nu of werkgevers in dit kader werknemers kunnen verplichten tot de afname van een corona-(snel)test en wellicht straks tot een vaccinatie. De antwoorden op deze vragen kunnen onder meer een grote rol spelen bij de continuïteit van ondernemingen. Uitgangspunt: verplichten is niet mogelijk Om te beginnen heeft iedere burger het grondrecht op onaantastbaarheid van het lichaam.^[1] Dit houdt in dat iedereen zelf mag bepalen wat er met zijn of haar lichaam gebeurt. Denk hierbij aan het al dan niet toestaan van medische onderzoeken of het laten inenten van een aanbevolen vaccin. Uitzonderingen op dit grondrecht zijn alleen mogelijk indien deze bij wet zijn geregeld. Zo kan bijvoorbeeld de politie op grond van de Politiewet iemand in bepaalde gevallen fouilleren. Daarnaast kan een uitzondering bij wet worden gecreëerd als de volksgezondheid in het geding is. Op dit moment is er echter (nog) geen wettelijke grondslag voor een test- of vaccinatieplicht in het kader van COVID-19. Dit betekent dat de overheid haar burgers niet kan verplichten tot een corona-(snel)test of een vaccinatie. Geldt deze onmogelijkheid ook voor de werkgever jegens zijn werknemers? En zo ja, hoe verhoudt zich dat met de zorgplicht van de werkgever om een veilige werkomgeving te creëren? Zorgplicht werkgever Op grond de Arbeidsomstandighedenwet (‘Arbowet’) draagt de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten. De werkgever dient daartoe een beleid te voeren dat is gericht op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Daaronder valt onder andere het voorkomen of beperken van de gevaren en risico's voor de veiligheid of de gezondheid, waarbij eventueel doeltreffende maatregelen kunnen worden getroffen. In dat kader hebben maatregelen die gericht zijn op collectieve bescherming voorrang boven maatregelen die gericht zijn op individuele bescherming. Voorts geldt dat bij het opstellen en handhaven van het interne gezond- en veiligheidsbeleid de stand van de wetenschap en ook de professionele dienstverlening en de redelijkheid kunnen een rol spelen. Onzes inziens kan in dit verband worden betoogd dat verplichte (preventieve) corona-(snel)testen noodzakelijk zijn voor het creëren van een veilige werkomgeving, bijvoorbeeld in de zorgsector. Het is echter de vraag of een dergelijk beleid bij de rechter stand zal houden. Uit de wetsgeschiedenis en de lagere rechtspraak volgt namelijk dat de werkgever geen recht heeft om het al dan niet bestaan van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte te controleren.[2] Dit betekent dat de werkgever niet mag controleren of een werknemer niet kan c.q. mag werken als gevolg van een besmetting met COVID-19 – hetgeen nu juist is wat de werkgever wil bereiken met (het resultaat van) de corona-(snel)test. De controle is uitsluitend voorbehouden aan de Arbo-arts dan wel de bedrijfsarts. Hier komen wij later in dit artikel op terug. De werkgever komt daarmee in een lastig parket te zitten. Het risico bij het niet (preventief) testen van werknemers is dat het virus zich verspreidt binnen het bedrijf en het bedrijf mogelijk op slot moet. Voert de werkgever wél een dergelijk beleid, dan riskeert hij mogelijk een (zware) sanctie door de rechter. Nu voorzichtigheid is geboden, adviseren wij een dergelijk beleid op dit moment niet te hanteren. Ten aanzien van de verplichte vaccinatie geldt dat de (instructie)bevoegdheid van de werkgever – als gezaghebbende van de werknemer – daarvoor niet ver genoeg reikt. Een dergelijke verplichting maakt namelijk een te vergaande inbreuk op het grondrecht van de werknemer op onaantastbaarheid van het lichaam. Daarvoor is een wettelijke rechtvaardigingsgrond vereist, welke voor de werkgever ontbreekt. Medewerking werknemers op basis van toestemming? De vraag rijst of werknemers mogen meewerken aan een corona-(snel)test of het (laten) inenten van een vaccin indien zij daarvoor hun toestemming geven. Mogelijk denkt u: waarom zou dat niet mogen? Het arbeidsrechtelijke uitgangspunt blijft dat de werkgever niet bevoegd is om corona-(snel)testen af te nemen om zodoende de (eventuele) arbeidsongeschiktheid van de werknemer vast te stellen: dit is enkel voorbehouden aan de bedrijfsarts of Arbo-arts. Het maakt geen verschil of de corona-(snel)test verplicht of vrijwillig wordt afgenomen: zolang de werkgever daaraan consequenties verbindt in het kader van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, is dit niet toegestaan. Datzelfde geldt voor de vaccinatie.[3] Bovendien loopt de werkgever aan tegen privacyrechtelijke struikelblokken. De uitslag van een corona-(snel)test en de keuze van een werknemer om zich al dan niet te (laten) vaccineren betreffen immers gegevens die iets zeggen over de gezondheid en het eventuele ziekterisico van de werknemer. Op grond van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (‘AVG’) is onder meer het verzamelen, vastleggen, opvragen, raadplegen en gebruiken van gegevens over de gezondheid in beginsel verboden. Het verrichten van dergelijke handelingen zonder het bestaan van een wettelijke verwerkingsgrondslag en een uitzonderingsgrond, kan voor de werkgever leiden tot (hoge) boetes van de Autoriteit Persoonsgegevens (‘AP’).[4] Een uitzondering op de regel dat de verwerking van gegevens over de gezondheid verboden is, is wanneer een persoon zijn of haar uitdrukkelijke toestemming heeft gegeven voor de verwerking. Hierbij is echter van belang dat de toestemming in vrijheid en zonder enige druk moet zijn gegeven. De AP stelt, evenals de Europese toezichthouder (‘EDPB’), dat de uitdrukkelijke toestemming in een arbeidsrelatie niet als geldige uitzondering kan worden gezien omdat er in beginsel geen sprake is van gelijkwaardigheid. Werknemers staan namelijk in een ondergeschikte verhouding tot hun werkgever en kunnen zich in dit kader (snel) onder druk gezet voelen. Zowel arbeidsrechtelijk als privacyrechtelijk gezien biedt de toestemming van de werknemer voor (de verwerking van) een corona-(snel)test en vaccinatie dus geen oplossing. AVG buiten beschouwing? De AVG (en daarmee ook de handhavingsbevoegdheid van de AP) blijft echter buiten beschouwing indien er geen sprake is van een geautomatiseerde verwerking of een gestructureerde vastlegging in een bestand. Van een geautomatiseerde verwerking is bijvoorbeeld sprake indien persoonsgegevens worden vastgelegd in een toegangscontrolesysteem. Van een gestructureerde vastlegging in een bestand is onder meer sprake indien persoonsgegevens worden opgeslagen in een (fysiek) personeelsdossier. Dit betekent dat wanneer de gegevens omtrent de corona-(snel)test en de vaccinatie niet geautomatiseerd worden verwerkt of gestructureerd worden vastgelegd, de AVG niet van toepassing is en de AP geen handhavingsbevoegdheid heeft. Dit privacyrechtelijke struikelblok zagen wij eerder ook bij het dilemma omtrent het temperaturen: mag de werkgever zijn werknemers temperaturen? Waar de AP eerst verklaarde dat de AVG niet in de weg stond aan (digitale) oplossingen om COVID-19 te bestrijden, kwam zij daar later toch weer op terug. Momenteel stelt de AP – tandenknarsend – dat de AVG niet van toepassing is indien de temperatuur alleen wordt afgelezen. Daarbij moet aan drie voorwaarden worden voldaan: (1) de temperatuur mag niet worden opgenomen in een bestand, zoals een Excellijst met namen en de gemeten temperatuur; (2) de meting mag niet geautomatiseerd plaatsvinden, zoals met een warmtecamera; en (3) de verwerking mag geen geautomatiseerd gevolg hebben. Denk bij dit laatste aan poortjes die automatisch openen na het temperaturen of een licht dat automatisch op groen gaat als de temperatuur niet te hoog is. Hoewel de AVG hier wellicht een opening biedt voor de corona-(snel)test en de vaccinatie, blijft het arbeidsrecht hier een blokkade vormen: de werkgever is immers niet bevoegd om de (eventuele) arbeidsongeschiktheid van een werknemer vast te stellen en daar consequenties aan te verbinden. Dit is enkel voorbehouden aan de bedrijfsarts of Arbo-arts. Wat kan de werkgever wel doen?

1. Aanbieden van vrijwillige testen en vaccinaties

Buiten het arbeidsrechtelijke toepassingsbereik bevindt zich de situatie waarin de werkgever voorziet in het aanbod dat zijn werknemers zich vrijwillig kunnen laten testen, zonder dat de werkgever consequenties verbindt aan de uitslag. De werknemers kunnen dan zelf gevolgen aan de uitslag van de corona-(snel)test verbinden door zich al dan niet ziek te melden. In feite betreft dit een systeem op basis van goed vertrouwen. De (nabije) toekomst biedt wellicht tevens de mogelijkheid dat werknemers zich zelf kunnen testen. Er zijn nu echter nog geen geschikte zelftests. Bij het aanbieden van vrijwillige sneltesten is dus in ieder geval de tussenkomst van een zorgprofessional noodzakelijk, anders is zowel de werkgever als de werknemer in overtreding. De AP heeft zich over sneltesten en vaccinaties (nog) niet expliciet uitgelaten. Mogelijk valt er echter een parallel te trekken naar het standpunt van de AP inzake het vrijwillig temperaturen van werknemers, waarover consensus lijkt te bestaan binnen de AP. Momenteel acht de AP het namelijk mogelijk om werknemers op vrijwillige basis hun temperatuur te laten meten indien naast bovenstaande drie voorwaarden ook is voldaan aan de volgende voorwaarden:

• “Het temperaturen is echt vrijwillig. Uw werknemers moeten er dus ook voor kunnen kiezen om het niet te doen.
• Uw werknemers kunnen zelf kiezen wat ze met het resultaat doen, dus of ze zich bij verhoging wel of niet ziek melden.
• Het temperaturen vindt plaats in een afgescheiden ruimte.
• Het moet niet mogelijk zijn op een andere manier te achterhalen of iemand een te hoge of normale temperatuur had. Dus bijvoorbeeld geen beveiligingscamera’s richten op de thermometer zelf en geen thermometer gebruiken die de resultaten opslaat.”[5]

De vraag is aldus of een parallel kan worden getrokken naar een vrijwillige corona-(snel)test en/of het (laten) inenten van een vaccin. Indien de afname van een corona-(snel)test en/of het (laten) inenten van een vaccin geheel vrijwillig is en de werknemer ook volledig de vrije keuze heeft om het niet te doen, zijn wij van mening dat deze parallel getrokken kan worden. Hierbij moet dan wel worden voldaan aan alle hiervoor beschreven vereisten. De corona-(snel)test moet bovendien voldoende zekerheid kunnen bieden met betrekking tot de betrouwbaarheid van de uitslag en in het geval zelftesten op de markt komen,  dient ook rekening te worden gehouden met de mogelijke onbekwaamheid van een werknemer die de test zelf vrijwillig afneemt. Daarnaast moet de werkgever zijn werknemers en de zorgprofessional de gelegenheid bieden om in een afgeschermde ruimte de corona-(snel)test af te (laten) nemen, zodat niemand anders de uitslag kan zien of horen. Is dat niet het geval, dan zou er namelijk tevens sprake kunnen zijn van een inbreuk op de privacy van de werknemer op grond van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (‘EVRM’). Vervolgens mag de test niet geautomatiseerd plaatsvinden en mag de informatie niet op een later moment alsnog worden opgeslagen in bijvoorbeeld een personeelsbestand of enig ander (geautomatiseerd) gevolg hebben. Tot slot dient de werknemer de mogelijkheid te krijgen om te kiezen wat hij of zij met het resultaat doet. Het voornaamste knelpunt is dat deze mogelijkheid geheel plaatsvindt op basis van vrijwilligheid en goed vertrouwen van de werknemers. Daarnaast is het, zoals eerder ook beschreven, nog maar de vraag in hoeverre de medewerking daadwerkelijk vrijwillig is en (het mededelen van de uitslag van) de aangeboden corona-(snel)test toch niet onder druk plaatsvindt. Het zal aan de werkgever zijn om dit voldoende te waarborgen.     2. Bedrijfsarts of Arbo-arts Op grond van de huidige overheidsmaatregelen is het in ieder geval mogelijk om een werknemer die klachten heeft naar huis te sturen. De werkgever kan (uit hoofde van de arbeidsverhouding) de werknemer vervolgens verplichten de bedrijfsarts of Arbo-arts te bezoeken. De bedrijfs- of Arbo-arts deelt de inhoud en de uitslag van het consult in beginsel echter alleen met de werknemer. Dit vloeit namelijk voort uit zijn medische beroepsgeheim. Wel zal uit de terugkoppeling van de bedrijfs- of Arbo-arts aan de werkgever volgen of de werknemer geschikt is om te werken. In dit kader mag de werkgever dan alleen persoonsgegevens verwerken omtrent het feit dat en de mate waarin de werknemer arbeidsongeschikt is, alsmede de verwachte periode van afwezigheid. Dit betreft namelijk gegevens die noodzakelijk zijn voor de verzuimbegeleiding, voor eventuele re-integratie en/of om te bepalen of de werknemer recht heeft op loondoorbetaling.^[6] De bedrijfs- of Arbo-arts zal daarnaast contact opnemen met de regionale GGD. Vervolgens kan de GGD in overleg treden met de werkgever om maatregelen te treffen voor op de werkvloer. Via deze tweede mogelijkheid zal het handelen van de werkgever in feite dus beperkt zijn tot maatregelen achteraf. Hierbij adviseren wij de werkgever om in ieder geval goede afspraken te maken met zijn werknemers en (indien van toepassing) de ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging over de veiligheid en de gedragsregels op de werkvloer. De werkgever kan daarnaast uiteraard preventieve maatregelen treffen, zoals het creëren van schone werkplekken met voldoende afstand en het voorzien in de aanwezigheid van voldoende desinfectiegel. Slotsom Onze conclusie is dat de werkgever zijn werknemers (nog) niet mag verplichten tot een (preventieve) corona-(snel)test of het (laten) inenten van een vaccin. De werkgever heeft daarvoor een wettelijke grondslag nodig. Verschillende werkgeversorganisaties pleiten voor een dergelijke wettelijke grondslag, maar een invoering hiervan zal tijd kosten – nog los van de onzekere situatie of deze er überhaupt komt. Medewerking op vrijwillige basis zou een mogelijkheid kunnen zijn. Hierbij mag er echter geen sprake zijn van een gegevensverwerking in de zin van AVG. De AVG stelt immers dat het verwerken van gezondheidsgegevens in beginsel verboden is. De uitzonderingen in de AVG bieden momenteel geen ruimte voor het verwerken van gegevens die voortkomen uit een corona-(snel)test en omtrent het al dan niet gevaccineerd zijn. Wat kan de werkgever dan wel?

• Het louter aflezen van een vrijwillige corona-(snel)test of het aanhoren van gegevens omtrent het al dan niet gevaccineerd zijn, valt in beginsel buiten het bereik van de AVG en de handhavingsbevoegdheid van de AP. Een parallel zou onzes inziens kunnen worden getrokken met het standpunt van de AP omtrent het vrijwillig temperaturen van werknemers. Hierbij dienen dan wel de voorgeschreven vereisten van de AP in acht te worden genomen. Indien dit niet het geval is en sprake is van een geautomatiseerde verwerking of gestructureerde vastlegging, riskeert de werkgever (hoge) boetes. Wij raden werkgevers dan ook nadrukkelijk aan om hier voorzichtig mee om te gaan.
• Een andere mogelijkheid is de weg van de bedrijfsarts of Arbo-arts te volgen. Attendeer uw werknemers om alert te blijven op (milde) klachten en verplicht een werknemer met klachten om de bedrijfs- of Arbo-arts te bezoeken. Uit de terugkoppeling van de bedrijfs- of Arbo-arts volgt de mate waarin de werknemer al dan niet arbeidsongeschikt is alsmede de verwachte periode van afwezigheid. Dit betreft informatie die u wel mag verwerken, bijvoorbeeld in het personeelsdossier.
• Maak goede afspraken over de veiligheid en de gedragsregels op de werkvloer, creëer schone werkplekken met voldoende afstand indien uw werknemers niet thuis kunnen werken en moedig uw werknemers aan om de maatregelen van de overheid in acht te nemen.
• Indien u twijfelt over een bepaalde handeling of een bepaald beleid, voer dan eerst – eventueel in overleg met uw Functionaris Gegevensbescherming (‘FG’) – een Data Protection Impact Assessment (‘DPIA’) uit om het effect van uw handeling of beleid te beoordelen op eventuele risico’s met betrekking tot de verwerking van (gezondheids)gegevens.

Heeft u vragen over corona-(snel)testen en vaccinaties in het kader van het privacy- of arbeidsrecht? Neem dan contact op met Femmie Schets, Joris van Haalen of met één van de andere medewerkers van de Business Units Privacy of Arbeidsrecht. [1] Artikel 11 Grondwet. [2] Kamerstukken II 1992/93, 22898, nr. 6, p. 14, en zie bijv. Ktr. Lelystad 30 oktober 2001, ECLI:NL:KTGLLY:2001:AG2854; Ktr. Emmen 27 juni 2001, ECLI:NL:KTGEMM:2001:AJ0661; Ktr. Amsterdam 4 februari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:564, Ktr. Den Bosch 22 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5552. [3] Overigens zullen zich tevens praktische complicaties voordoen: de werkgever heeft in de regel niet de medische bevoegdheid om een corona-(snel)test af te nemen dan wel een vaccin toe te dienen; dit dient plaats te vinden door een (medisch) bevoegde persoon. Hier gaan wij in dit artikel niet verder op in. [4] De AP is de Nederlandse toezichthouder ten aanzien van de verwerking van persoonsgegevens en de naleving van (onder meer) de AVG. [5] Overigens geldt dat (enkel) het temperaturen van personen niet reeds tot de conclusie kan leiden dat een persoon besmet is met COVID-19 en is dit met een test uiteraard wel het geval. [6] Artikel 30 lid 1 UAVG.