Een goedwerkend en up to date ICT-systeem is in belangrijke mate bepalend voor het succes en de slagkracht van een onderneming. Des te vervelender is het dat het in de praktijk het nog wel eens schort aan ICT-systemen. Weet u bijvoorbeeld alleen al welk percentage van de implementaties mislukt? De schattingen lopen uiteen, maar het aantal mislukkingen is toch vrij hoog. Aan een (deels) mislukte implementatie zit een bedrijfseconomische kant, maar ook een juridische. De teleurgestelde opdrachtgever wil vaak van zijn leverancier af en wil doorgaans zijn geld terug en soms ook een vergoeding ontvangen voor geleden schade. Soms lukt dat, maar lang niet altijd.
Een escalatie bij een ICT-implementatie volgt meestal een vast stramien. Op basis van een uitgebreid RFP hebben meerdere leveranciers zich gepresenteerd en een voorstel neergelegd. Vervolgens is door de opdrachtgever gekozen voor de partij die op het eerste gezicht het meest te bieden heeft. Partijen zijn dan nog fris en enthousiast en weten één ding zeker: dit project gaat slagen. Gaandeweg de rit blijkt het traject toch gecompliceerder te zijn dan ingeschat; de tijdsplanning blijkt niet te worden gehaald en niet zelden ontstaan nare meerwerk-discussies. De eerste scheurtjes ontstaan in het vertrouwen, maar partijen doen er nog alles aan om de moeilijkheden te overwinnen. Als ook de nieuwe planning niet wordt gehaald groeit de frustratie bij de opdrachtgever. De irritatie loopt hoog op en de projectleiders van opdrachtgever en leverancier komen steeds meer tegenover elkaar te staan. En dan….volgt de clash. De leverancier wordt de laan uitgestuurd; de overeenkomst ontbonden. Hij mag het project niet meer afmaken en er wordt een andere leverancier gezocht om het project af te ronden; soms gaat er zelfs volledig een streep door de implementatie.
Het klinkt allemaal logisch maar voor ontbinding van een overeenkomst is in de regel verzuim vereist aan de zijde van de leverancier. Verzuim komt onder meer tot stand indien de leverancier na toezending van een ingebrekestelling nog steeds niet in staat blijkt om alsnog te presteren. Een ingebrekestelling is een schriftelijke aanmaning waarbij de leverancier alsnog in de gelegenheid wordt gesteld binnen een redelijke termijn de verplichtingen correct na te komen. Zo’n ingebrekestelling is dus belangrijk. En daar gaat het vaak mis.
In de aanloop naar de clash wordt veel overleg met elkaar gevoerd. Er wordt veel over en weer gemaild. Frustraties worden uitgewisseld. Maar ondanks de groeiende ontevredenheid blijft de formele ingebrekestelling vaak uit. Het gevolg? Dan wordt door de rechter doorgaans geen verzuim aangenomen. Maar al te vaak zal de rechter in dat geval ook de ingeroepen ontbinding afwijzen. De opdrachtgever blijft dan met zijn kosten en schade zitten. Sterker nog: de leverancier kan soms nog aanspraak maken op een vergoeding in verband met contractbreuk.
Er zijn enkele gevallen bekend waarin de rechter – ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling – toch een ontbinding van de overeenkomst heeft toegestaan. Dat gebeurde bijvoorbeeld eerder dit jaar in een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Kort gezegd vond het Hof dat de prestaties van de leverancier zo teleurstellend waren dat de opdrachtgever tot de conclusie mocht komen dat verder voortgaan op de ingeslagen weg een heilloze onderneming zou zijn. De opdrachtgever kwam daar dus met de schrik vrij. Maar dit soort redeneringen is eerder uitzondering dan regel. Het is beter daar niet te zeer op te vertrouwen. Voor opdrachtgevers geldt in dit soort situaties dan ook het advies: het is veiliger om wél een ingebrekestelling te sturen. Kleine moeite; groot plezier.
Dit artikel is tevens verschenen in Automatisering Gids.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Luuk Jonker van de Sectie Intellectuele Eigendom/ICT te ’s-Hertogenbosch (T. 073 - 616 11 00, E: l.jonker@holla.nl).
