In deze economische tijden willen steeds meer contractspartijen financiële zekerheid voor hun vordering zien. Niet alleen banken en andere financiële instellingen bedingen zekerheden, maar ook particulieren willen steeds meer gewaarborgd zien dat de door hun verstrekte leningen uiteindelijk terugbetaald worden.
De zekerheden die partijen kunnen bedingen zijn er in velerlei vormen. Men denkt bijvoorbeeld aan een hypothecaire zekerheid, een hoofdelijke aansprakelijkheid, het overeenkomen van een pandrecht op goederen of bijvoorbeeld het bedingen van een borgtocht. Zij variëren in sterkte en uitwinning.
Bij het verstrekken en aangaan van een zekerheidsvorm is het van belang zich te laten bijstaan en adviseren door een advocaat. Zonder deskundig advies loopt men soms onnodige risico’s.
Een simpel voorbeeld:
Partij A leent aan partij B € 20.000,--. Partij A wenst zekerheid te zien voor het geval B niet binnen een jaar het bedrag van € 20.000,-- heeft terugbetaald. Hiervoor vestigen partijen een pandrecht op het voertuig van B. Daar A partij B wel in het voertuig wil laten rijden, wordt een bezitloos pandrecht overeengekomen, waarbij de zaak wel wordt verpand, maar niet in de macht van A wordt gebracht.
Het komt in de praktijk nogal eens voor dat vervolgens B in staat van faillissement wordt verklaard. Indien partij A de pandakte niet heeft laten registreren, dan komt het pandrecht niet tot stand en zal de curator van partij B de opbrengst van het voertuig kunnen opeisen. Indien A een rechtsgeldig pandrecht zou hebben gevestigd dan kwam het voertuig toe aan partij A en kon hij zich hierop verhalen.
Een ander voorbeeld dat de gemoederen bezig houdt is de overeenkomst van borgtocht, waarover de Hoge Raad op 19 september 2008[1] een arrest heeft gewezen.
In deze zaak is er een discussie tussen twee partijen genaamd Creve Drinks en de heer en mevrouw Fokker. Creve Drinks vordert van het echtpaar Fokker ruim € 70.000,--, omdat zij zich persoonlijk borg zouden hebben gesteld voor de vordering die Creve Drinks op hun bedrijf heeft.
Echtelieden Fokker voeren onder meer het verweer bij de Rechtbank dat de borgstelling niet geldig is, omdat in de overeenkomst waarin zij zich borg hebben gesteld geen maximumbedrag is overeengekomen.
Na een procedure bij de Rechtbank en het Gerechtshof, komt de zaak uiteindelijk bij de hoogste rechterlijke instantie, de Hoge Raad, terecht.
Door de Hoge Raad werd geoordeeld dat:
1. Indien particulieren (dus personen die niet handelen in het kader van hun
beroep of bedrijf) zich persoonlijk borg stellen en;
2. Het bedrag van vordering op de hoofdschuldenaar (het bedrijf waarvoor men
zich borg stelt) niet vaststaat op het moment dat de borgtocht wordt ondertekend
door de borgen;
3. De borgtocht alleen geldig is voor zover een maximum geldbedrag in de
borgtocht is overeengekomen.
Ook oordeelde de Hoge Raad in hetzelfde arrest:
1. Als er in de borgtocht géén maximumbedrag is overeengekomen en;
2. De vordering op de hoofdschuldenaar voor een gedeelte onbepaald is en voor
een deel in geld uitgedrukt, dan;
3. Is de borgtocht slechts geldig voor zover het betrekking heeft op het in geld
uitgedrukte bedrag.
Dit brengt mee dat, hetzij bij het aangaan van de borgtocht het bedrag van de verbintenis van de hoofdschuldenaar –voor de borg kenbaar- moet vaststaan, hetzij in de borgtocht zelf een maximumbedrag moet zijn overeengekomen. Dit om de particuliere borg zich bewust te laten zijn van het financiële risico dat hij loopt als borg.
Duidelijke geldbedragen vastleggen in borgtochtovereenkomsten is derhalve van groot belang om ervoor te zorgen dat de borgtocht wel voldoende gewaarborgd is.
Ook dit arrest van de Hoge Raad wijst er op dat het relevant is er zeker van te zijn dat zekerheden worden vormgegeven door een specialist die op de hoogte is van de laatste ontwikkelingen. Daarmee wordt vermeden dat de bedoelde bedongen zekerheid, uiteindelijk geen enkele zekerheid blijkt te zijn.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Jihane Benavente Prieto van de sectie Ondernemingsrecht (T: (073) 616 11 00, E: j.benaventeprieto@holla.nl).
[1] Hoge Raad 19 september 2008, nr. C07/040HR, LJN BD 5520. Gepubliceerd in o.a. JOR aflevering 11 -13 november 2008-jaargang 13 en Journaal Insolventie, Financiering & Zekerheden, nummer 12, december 2008, jaargang 5.
