Wanneer een decentrale overheid een contract wil sluiten voor een bouwproject of voor de levering van goederen of diensten, dan kan het zijn dat deze overheid de opdracht moet aanbesteden, volgens Europese aanbestedingsregels. Deze Europese regels zijn opgenomen in de Nederlandse wetgeving in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao).
Aanbestedende dienst
Wanneer een decentrale overheid de opdracht moet aanbesteden, dan wordt de overheid in dat geval beschouwd als een ‘aanbestedende dienst’. Al jarenlang bestaat er discussie over de vraag of een woningcorporatie ook als zo’n ‘aanbestedende dienst’ moet worden beschouwd, waarmee een woningcorporatie dus ook aan Europese aanbestedingsregels kan worden onderworpen.
Of een woningcorporatie als ‘aanbestedende dienst’ moet worden beschouwd, hangt af van de vraag of de activiteiten kunnen worden gekwalificeerd als `het voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard’. Het is niet onwaarschijnlijk dat dit het geval is voor zover de woningcorporatie zich bezig houdt met sociale woningbouw. Daarnaast moet voldaan zijn aan een van de volgende criteria (artikel 1 onder q Bao):
- de activiteiten worden in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente,
een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling gefinancierd,
- het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een
waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling, of
- de leden van het bestuur, het leidinggevend of het toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de
helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke
instellingen aangewezen.
In een uitspraak van het Europese Hof van Justitie (C-237/99, Commissie/Frankrijk) over het Franse equivalent van Nederlandse woningcorporaties is - kort gezegd - geoordeeld dat het toezicht van de overheid in Frankrijk op het beheer van de woningcorporatie haar in staat stelde de beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten te beïnvloeden. Het Hof oordeelde dat er inderdaad voldaan werd aan het ‘toezichtcriterium’. Wanneer men deze lijn doortrekt, dan zou een Nederlandse woningcorporatie dus aanbestedingsplichtig kunnen zijn. Overigens is de Franse situatie niet precies gelijk aan de Nederlandse: de Franse wetgeving geeft méér dwingendrechtelijke regels over de inrichting van een ‘woningcorporatie’ dan de Nederlandse wetgeving.
Staatssteun
Parallel aan de discussie over de vraag of er wel of geen sprake is van toezicht en dus een mogelijke aanbestedingsplicht, was er een discussie gaande over de vraag in hoeverre staatssteun ten goede kon komen aan organisaties die zich bezig houden met Diensten van Algemeen Economisch Belang (DAEB). Er is sprake van een DAEB als overheden specifieke verplichtingen opleggen aan de organisatie die de dienst aanbiedt en daarbij (eventueel) financieel bijspringen, om ervoor te zorgen dat deze dienst op de gewenste wijze wordt aangeboden.
In 2005 heeft de Europese Commissie Nederland verzocht ervoor te zorgen dat de activiteiten van woningcorporaties die staatssteun ontvangen, een rechtstreekse relatie met sociaal achtergestelde huishoudens hebben. Ook moest Nederland ervoor zorgen dat de sociale en commerciële activiteiten van corporaties separaat worden uitgeoefend. De Beschikking die de Europese Commissie op 19 december 2009 hierover heeft genomen is in Nederland omgezet in de Tijdelijke regeling diensten van algemeen economisch belang toegelaten instellingen volkshuisvesting (‘Tijdelijke regeling’). Deze regeling is met ingang van 1 januari 2011 in werking getreden.
Maatschappelijk vastgoed
Volgens de Tijdelijke regeling is een woningcorporatie verplicht om aan te besteden wanneer het gaat om het bouwen en het treffen van voorzieningen aan ‘maatschappelijk vastgoed’.
Onder maatschappelijk vastgoed wordt verstaan (zie Bijlage 1 bij artikel 2 onderdeel f van de Tijdelijke regeling):
- buurthuizen
- gemeenschapscentra
- jongerencentra (zonder horecavoorziening)
- basisscholen, vmbo-mbo scholen, vwo-scholen, schoolgebouwen voor speciaal onderwijs
- brede scholen met bijv. peuterzaal, kinderopvang, voor- tussen en naschoolse opvang,
buurtsporthal, en -complex (zogeheten multifunctionele accommodaties)
- wijksportvoorzieningen
- ruimten voor maatschappelijk werk
- ruimten voor welzijnswerk
- opvangcentra (blijf van mijn lijf-huizen, dag- en nachtopvang voor dak- en thuislozen en verslaafden)
- zorgsteunpunten
- steunpunten voor schuldsanering en budgetbeheeradvies voor huishoudens in financiële
problemen
- centra voor jeugd en gezin
- ruimten voor dagbesteding gehandicapten/ouderen incl. enige zorginfrastructuur
- hospices
- multifunctionele centra voor maatschappelijke dienstverlening
- dorps- of wijkbibliotheken
- eigen kantoorruimten
- veiligheidshuizen
- centra voor werk(gelegenheid) en/of bevordering van bedrijvigheid in de wijk;
- kleinschalige culturele activiteiten.
Aanbestedingsplicht
Daarbij is bepaald dat indien de opdracht een bedrag van € 4.845.000,-- exclusief omzetbelasting te boven gaat, de aanbesteding plaats vindt volgens het Bao (de Nederlandse uitvoering van de Europese richtlijn 2004/18/EG), dus volgens de Europese aanbestedingsregels. Bij opdrachten onder die drempel dient eveneens aanbesteed te worden, maar niet noodzakelijkerwijs volgens de Europese aanbestedingsregels. Bij aanbestedingen die onder voornoemde drempel vallen, dienen wel enkele ‘algemene beginselen’ in acht genomen te worden (zie HR 4 april 2003, NJ 2004, 35 RZG/ComforMed):
- Gelijke behandeling: gelijke omstandigheden mogen niet verschillend worden behandeld, tenzij dat
verschil objectief gerechtvaardigd is. Ook verkapte of indirecte discriminatie is verboden.
- Transparantie: de gevolgde procedure moet doorzichtig en dus controleerbaar zijn, inschrijvers
moeten weten waar zij aan toe zijn.
- Proportionaliteit: de gekozen maatregelen en criteria moeten zowel noodzakelijk als passend zijn
met het oog op hetgeen de aanbestedende dienst wil bereiken.
Het Hof van Justitie (HvJ EG 29 april 2004, C-496/99P, Commissie/CAS Succhi di Frutta) heeft het transparantiebeginsel als volgt uitgelegd: ‘(…) voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn’.
Conclusie
Het is van groot belang om na te gaan of een opdracht betrekking heeft op ‘maatschappelijk vastgoed’. Is dat het geval, dan dient de opdracht aanbesteed te worden, al dan niet op basis van Europese regels. Holla Advocaten kan u nader adviseren over alle ins en outs van het aanbestedingstraject. Holla Advocaten beschikt over specialistische kennis op dit terrein en kan u adviseren in de voorbereidingsfase of in de uitvoerende fase.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met:
mr. Matthijs Gorgels (T: (073) 616 11 07, E: m.gorgels@holla.nl)
