Het komt steeds vaker voor dat er naast een softwarelicentieovereenkomst eveneens een escrow-overeenkomst wordt aangegaan. Hieronder zal ik ingaan op de vraag wanneer het raadzaam is een dergelijke overeenkomst aan te gaan. Daarbij zal ik onder meer stilstaan bij de situatie waarbij de softwareleverancier in staat van faillissement wordt verklaard, voor welk scenario een escrow-regeling met name van belang kan zijn.
Definitie en achtergrond
De escrow-overeenkomst kan worden gedefinieerd als "een overeenkomst waarbij een informatiedrager met de broncode van software bij een onafhankelijke derde wordt gedeponeerd op een zodanige wijze dat gewaarborgd is dat de broncode van de software enerzijds voorlopig buiten gebruik blijft van de klant die nu de software gebruikt, maar anderzijds aan deze klant wordt uitgeleverd in geval wanprestatie van de leverancier of van andere probleemsituaties zoals het faillissement van de leverancier."
Een escrow-overeenkomst dient met name om de continuïteit van het softwaregebruik voor de afnemer te waarborgen. De leverancier is in de regel uiteraard niet snel genegen de broncode van de door hem ontwikkelde software af te geven. In de regel krijgt een onderneming die software middels een licentie afneemt dan ook niet de broncode van de software in handen, maar uitsluitend de binaire code. Op deze wijze beschermt de softwareleverancier de kennis af tegen potentiële concurrentie. Het nadeel van deze afscherming voor een gebruiker is uiteraard dat de gebruiker afhankelijk is van de leverancier voor het onderhoud en de aanpassing van de software. Geen kennis van de broncode betekent namelijk dat een afnemer geen reële mogelijkheid heeft om de software te onderhouden en aan te passen. Zolang de licentieovereenkomst onverkort wordt nagekomen, zullen er geen problemen ontstaan in verband met het feit dat de gebruiker niet over de broncode beschikt. De softwareontwikkelaar zorgt dan voor het onderhoud en voor de aanpassing van de software. Indien er echter problemen ontstaan in de relatie tussen de leverancier en de afnemer en de leverancier niet meer aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst voldoet, bijvoorbeeld aan de onderhoudsverplichtingen, dan kan de gebruiker van de software daar in zijn bedrijfsvoering ernstig nadeel van ondervinden. Bij een faillissement van een leverancier, kunnen de gevolgen voor de bedrijfsvoering van de klant groter zijn.
Een escrow-overeenkomst vormt derhalve een moeizame compromis tussen de tegengestelde belangen van de softwareleverancier en die van de afnemer. De leverancier wil zich beschermen tegen een te gemakkelijke openbaarmaking van de broncode en de gebruiker wil toegang krijgen tot diezelfde broncode om zo het gecontinueerde gebruik van de software zeker te stellen zonder van de leverancier afhankelijk te zijn.
Afgiftevoorwaarden
Een van de belangrijkste onderwerpen die in de escrow-overeenkomst dient te worden geregeld zijn de voorwaarden waaronder de broncode aan de gebruiker dient te worden afgegeven. In de regel wordt in ieder geval opgenomen dat de broncode wordt afgegeven indien:
- de leverancier in staat van faillissement is verklaard;
- de leverancier een wezenlijke verplichting schendt uit de licentieovereenkomst waardoor de continuïteit van de bedrijfsvoering van de gebruiker in gevaar kan komen;
- de leverancier ten gevolg van overmacht niet in staat is zijn verplichtingen op grond van de onderhoudsovereenkomst na te komen.
Over de exacte afgiftevoorwaarden en de formulering ervan zal uiteraard telkens onderhandeld moeten worden.
Concrete vorm van de escrow
Een andere belangrijke vraag die bij het opstellen van de escrow-overeenkomst aan de orde dient te komen is de vraag op welke wijze de escrow concreet wordt vormgegeven. Deze vraag is naar aanleiding van een arrest van de Hoge Raad uit 2006 van groot belang geworden. Ik licht dit als volgt toe:
In de "klassieke" escrow-overeenkomsten wordt in de regels opgenomen dat bij aflevering van de broncode aan de escrow-agent het eigendom van de informatiedragers waarop de broncode staat door de leverancier wordt overgedragen aan de agent. Verder wordt dan opgenomen dat deze eigendomsoverdracht uitdrukkelijk geen overdracht inhoudt van de intellectuele eigendomsrechten (het auteursrecht) op de broncode. De leverancier blijft derhalve eigenaar van deze rechten. Door het Nebula-arrest van de Hoge Raad eind november 2006 bestaat er thans grote onzekerheid over de vraag of deze constructie in geval van faillissement waterdicht is. In de literatuur wordt door een aantal schrijvers betoogd dat dit niet zonder meer het geval is.
De Hoge Raad kende in deze uitspraak groot gewicht toe aan het aan de faillissementswet ten grondslag liggende beginsel van gelijkheid van schuldeisers (de paritas creditorum). Dit beginsel houdt in weze in dat alle schuldeisers netjes in de rij moeten aansluiten en moeten wachten - of liever gezegd hopen - op een uitkering onder een gerechtelijk akkoord of via een (schuld)uitdelingslijst. Volgens de Hoge Raad houdt deze regel in dat de curator niet gehouden is verleende gebruiksrechten te respecteren, nu dit immers zou betekenen dat de ene crediteur zijn aanspraak volledig gehonoreerd ziet, terwijl een andere crediteur met minder genoegen moet nemen.
Het is niet ondenkbeeldig dat de curator op grond van deze uitspraak een escrow-agent kan verbieden de broncode in geval van het faillissement van de softwareleverancier - ondanks de afspraak die in de escrow-overeenkomst is opgenomen - aan de licentienemer ter beschikking te stellen, omtdat deze afgifte een inbreuk zou vormen op het auteursrecht van de gefailleerde.
Een oplossing zou kunnen worden gevormd door de constructie dat de auteursrechten zelf, dus niet alleen de informatiedrager waarop de broncode staat, aan een escrow-agent worden geleverd. Op die wijze wordt voorkomen dat de broncode in het faillissement van de leverancier valt. Een softwareontwikkelaar zal echter niet snel genegen zijn een dergelijke constructie toe te passen, zodat deze naar alle waarschijnlijkheid beperkt zal blijven tot situaties waarin heel specifieke maatwerksoftware voor een klant is ontwikkeld.
Afsluiting
OP grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat een escrow-overeenkomst zonder meer nuttig kan zijn. De grootste uitdaging blijft het vinden van een acceptabel compromis tussen de belangen van de afnemer en die van de leverancier. De jurisprudentie zal daarnaast duidelijkheid moeten geven over de status van de "klassieke" escrow-constructie in geval van faillissement van de leverancier.
Wilt u meer weten over dit onderwerp? Neem dan contact op met mr. Kim de Bonth op telefoonnummer 073 - 616 11 78 of via het mailadres: kdebonth@holla.nl
