Steeds meer opdrachten in de IT worden verworven door middel van een (al dan niet openbare) aanbesteding. Regelmatig leidt de selectie in aanbestedingsprocedures tot felle discussie tussen de betrokken partijen. Reden zijn uiteraard de grote financiele belangen die met de opdrachten zijn gemoeid. Het feit dat een inschrijver die de opdracht niet gegund krijgt over het algemeen veel tijd en moeite heeft besteed aan de aanbesteding helpt natuurlijk ook niet mee.
Meedoen met een aanbesteding vergt de nodige vaardigheden. Inschrijven is soms balanceren op een slap koord. Dat toont een recente kort geding uitspraak van de Rechtbank ’s-Gravenhage maar weer eens aan. Het betrof een aanbesteding voor software voor een ROC. In het kader van de aanbesteding werden de potentiële gegadigden gevraagd om een lijst met vragen te beantwoorden over de functionaliteit van de geoffreerde applicatie. De vragen dienden beantwoord te worden met ‘ja’ of met ‘nee’. Indien een aanbieder de vragen met ‘ja’ beantwoordde dan verwierf zij daarmee punten in het kader van de aanbesteding; met een ‘nee’ werden uiteraard geen punten verdiend. De aanbieder die in het kader van de selectie als tweede uit de bus kwam en de opdracht dus niet gegund kreeg, laten we haar X noemen, had op enkele plaatsen weliswaar een ‘ja’ vermeld, maar daarachter haar ‘ja’ genuanceerd. Het ROC oordeelde dat een dergelijk ‘ja’ zodanig aan voorwaarden was gebonden dat het in feite als een ‘nee’ moest worden gezien. Onder meer om die reden eindigde X lager bij de uiteindelijke selectie dan de aanbieder die de opdracht uiteindelijk gegund kreeg.
X liet het hier niet bij zitten en vocht in een kort geding de selectie aan. Zij meende dat het haar toegestaan moest zijn om bij de beantwoording van de specifieke vragen een toelichting te geven over hoe deze ‘ja’ moest worden geïnterpreteerd. De Rechtbank dacht er echter anders over: de rechter was van mening dat de toelichting op de antwoorden die X gaf met zich meebracht dat ‘ja’ niet daadwerkelijk als ‘ja’ kan worden aangemerkt. Een aantal van de ‘ja’s’ was niet onvoorwaardelijke en ondubbelzinnig, zodat ‘ja’ in dat geval als ‘nee’ mocht worden beschouwd. De moraal van het verhaal: een ‘ja’ is pas een ‘ja’ als een ‘ja’ onvoorwaardelijk en zonder aannames is. Een ‘ja’ met een toelichting is al gauw een ‘nee’, met alle gevolgen voor de kansen in het kader van de aanbesteding.
En dan blijkt meedingen in aanbestedingsprocedures dus toch een lastig vak. Indien je op bepaalde vragen te genuanceerd antwoordt, dan wordt je reactie al gauw als een ‘nee’ gezien. In dat geval zijn je kansen in de aanbestedingsprocedure snel verkeken. Indien je echter de betreffende vragen uitsluitend met een ‘ja beantwoordt, zonder enige nader toelichting, kan het zijn dat je in het kader van de aanbesteding hoge ogen gooit, maar dat je later – als de opdracht eenmaal verworven is – een probleem hebt om je onvoorwaardelijke ‘ja’ waar te maken. En dat kan weer aanleiding zijn voor discussies met de opdrachtgever over de vraag of het geleverde systeem wel aan de te voeren overeengekomen vereisten voldoet. In die zin is er een groot risico ofwel door de hond gebeten te worden (namelijk de aanbesteding te verliezen), ofwel door de kat gebeten te worden (namelijk in het vervolgtraject nare discussies over de nakoming te moeten voeren). Welk antwoord in een concreet geval het meest verstandig is zal afhangen van de eigenschappen van de software die je offreert, maar ook van de formulering van het aanbestedingsbestek. Onder omstandigheden kan het bestek een tactisch antwoord mogelijk maken.
Dit artikel is tevens verschenen in Automatisering Gids.
Voor meer informatie kunt u contact opnemen met mr. Luuk Jonker van de Sectie Intellectuele Eigendom/ICT te ’s-Hertogenbosch (T. 073 - 616 11 00, E: l.jonker@holla.nl).
